פקיד השומה כשותפו הפעיל של הגנב.

לפני זמן לא ארוך פורסם פסק דינו של בית המשפט העליון (ע"א 4157/13, 4489/13), כשאת דעת הרוב כותב השופט אליקים רובינשטיין, ללא ספק מבכירי שופטינו, שנושאו מיסוי כספי הגניבה של מגדולי הגנבים, שבילו, או המבלים, את זמנם מאחורי סורג ובריח – כלשון המשוררים – ושלדעתי חוזר ומאשש את הגישה המשפטית הנוהגת ויחד עם זאת מדלג שני צעדים גדולים קדימה, ואפשר לשבח או להצטער לפסיקה זו, אולם ככל שהדבר נוגע לי – יד המבקר גברה. לטעמי, כשמנסים לערב מין ושאינו מינו – מצב אחד עבריינות ודיני העונשין, ומצב שני את דיני המסים, ומעל מרחפת שאיפתו העקשנית של גובה המס להניח ידו על כל כסף והון המצויים בשטח והנראים לעין, התוצאה הנה ממש אבסורד.

הסוגיה המשפטית לה נדרשו שופטי העליון בפסק דין זה הוא הקושי העומד מול גובה המס לשום כספי הגניבה, פירות הפשע, לאחר שהגנבים נאלצו להשיב את כספי הגניבה, כחלק מהסדרי גזירת דינם בבית המשפט. הרי הדעת אינה סובלת שהגנבים ישלמו מס על כספי הגניבה, כאילו הייתה זו הכנסתם, כשברור וידוע שהכסף כבר אינו מצוי בידם, שהרי הוחזר לבעליו החוקי . אולם הסירו דאגה מלבכם – המשפט מצא גם מצא את הדרך שלא לקפח חלילה את פקיד השומה המופקד על אוצר המדינה, וכמובן שהשאלה איך מוציאה או מבזבזת מדינתנו האהובה את כספי המסים שלנו אינה כיום נושא שיחתנו.

חלק נכבד מפסק הדין מוקדש לביסוס עצם התפיסה שאין כל רע במיסוי כספי ופירות העבריינות והפשע. לאחר כל השקלה וטרייה המשפטית הרבה – פסק הדין משתרע על פני עשרות עמודים – הנימוק מתמצה במסר ברור ופשוט – לבל יצא החוטא נשכר, דהיינו, רגשות המוסר והצדק מחייבים שהחוטא – הגנב, המועל, מקבל השוחד או הפרוצה, לא ייהנו לבדם מכספם הנגוע, ויתחלקו בו עם אוצר המדינה! אומנם נשמעת לא אחת בכתבי מלומדי המשפט ביקורת חריפה על כך שפקיד השומה הופך לשותף ומתחלק עם הגנב בטובות הנאותיו מהפשע, אך כנראה שלמדינה מותר את שלנתיניה – אסור.

התפיסה השלטת היא שלאחר שהשיג השודד את לקחו, הכסף נמצא בידיו והוא עושה בו כרצונו, הוא הופך ל"בעליו", ומכאן שאין כל מניעה מלהטיל עליו את המס המגיע, כמפורט בחוקי המס. הרי "לכסף אין ריח". האומנם? לדעתי אין בכך אלא פלפול משפטי, ללא קשר למציאות. האם הגנב הופך באמת ל"בעלים" של כספי הגניבה או השוחד? הרי הוא יודע שבכל רגע נתון חובתו היא להשיב את הכסף, ואם ייתפש בכף יידרש מיד לתן את הדין על מעשיו, והתוצאה תהיה מרה מכל טובת ההנאה בה זכה, ועוד הוא צפוי לתביעות אזרחיות להשבת הכספים, ולתשלום פיצויים, ובל נשכח את הקנסות הצפויים בהליך הפלילי, אך עדיין הוא יחשב כ"בעלים" של פירות הפשע ומכאן שעליו לשלם מס? הרי אם לא ייתפס, כך או אחרת, אם על ידי המשטרה ואם ברשת רשויות המס, ממילא גם את המס לא יידרש לשלם…

האבסורד נולד, כאמור, מערבוב דיני העונשין עם דיני המס. דיני העונשין עוסקים בנורמות ההתנהגות שכופה המדינה על נתיניה, במטרה לקיים חברה צודקת, ראויה ומתקדמת, ובענישת החורגים מנורמת ההתנהגות הרצויה והקבועה בחוק. דיני המס הנם קובץ חוקים, הוראות והלכות, טכניים במהותם, המיועדים לקבוע בצורה סבירה את חלקה של המדינה בהכנסות העבודה וההון של אזרחיה ותושביה, למילוי צרכי המדינה למתן שירותיה לתושבים. דיני העונשין קובעים שהעבריין המורשע ייענש – הוא ייאסר וחירותו תישלל ממנו, ואך ישלם קנס, ואפילו יחויב בפיצוי קורבן העבירה, ועוד נקבע בחוק שהקנס עשוי ויהיה עד פי ארבעה משוויו של הנזק שנגרם או טובת ההנאה שהושגה על ידי העבירה (סע' 63 לחוק העונשין), ועדיין נראה זה סביר לבתי המשפט שיש גם להוסיף ולמסות את העבריין על כספי העבירה? ועדיין טוען בית המשפט שאין אנו מדברים בענישה כפולה, ושלא בהתאם לחוק העונשין, של העבריין?

השופט לא חוסך מאמץ והוא, בעצמו או בעזרת עוזריו הנאמנים, מציגים בפני הקורא את תוצאות מחקרם ב"משפט משווה" – מה נפסק בסוגיה שבפנינו בידי שופטי מדינות העולם, בעיקר ממדינות המשפט האנגלי, ה"קומון לאו", וראה איזה פלא – גם מעבר לים הדברים דומים. אולם קשה לי להתרשם מהבדיקה ההשוואתית. הרי, כידוע, שוטרים הם שוטרים בכל מקום, וכך אף הפוליטיקאים, וגם השופטים. העולם אינו אלא כפר גלובלי, והאינטרסים זהים או דומים בכל מקום. אנשי המשפט למדו מאותם ספרים וכולם עיינו באותם פסקי דין, הן מאנגליה, בריטניה, והן מארה"ב, השולטת בנו אף תרבותית. המחקר ההשוואתי אינו נעשה גם במדינות אחרות כמאסיה, דרום אמריקה או אפריקה, כנראה בשאיפה להשוות עצמנו דווקא למדינות המערב ה"נאורות", אולם שאז אין יותר כל טעם בהשוואה שכזו והרי כולנו במאמץ מטורף להידמות זו לזו.

האם באמת עלינו למסות את העבריינים על תוצרות הפשע? השלטון הנאור, לכאורה, במקומותינו, ממסה אף את כספי אתנן הפרוצות. אומנם החוק אינו אוסר את העיסוק בזנות, אך עדיין מדובר בעיסוק הנחשב כאי מוסרי ונוגד את "ערכי החברה" הנאורה, כביכול. בעניין זה אבקש לומר את הדברים הבאים: לתומי סברתי שבחברה המתקדמת והליברלית בה אנו חיים, כבר הופנמה ההבנה שהזנות אינה אלה עבדות, והעיסוק בזנות אינו אלא ניצול של החלשים מכל, נשים וגברים הנאלצים למכור את גופם מחוסר כל ברירה אחרת לאפשרות קיומם, ומדובר בניצולי תרחישי חיים קשים, ואולי זו אף הדרך היחידה הפתוחה בפניהם למימון השתעבדותם לסמים קשים, השתעבדות המאפשרת לעוסקים בזנות להמשיך בחייהם ובעיסוקם, ועדיין סבור פקיד השומה, ומאחוריו מתיצבת מערכת המשפט, שראוי ואוצר המדינה יקבל את חלקו מ"טובת ההנאה" העושות/ים העוסקות בזנות מעיסוקן. נשכח למדינה שעסקינן בעצם אך בכישלון ובתוצאות מחדלי החברה ושרותי הרווחה. אומנם במדינות רבות בעולם הזנות ממוסדת ומפוקחת, שאז ניתן אולי להבין את דרישת רשויות המס לגבות מס גם מעיסוק זה, אולם לא כך בארצנו, שכאן הדעה הרווחת היא שיש לעשות את הכל למניעת ולעצירת הזנות, והן השידול, הסרסרות והחזקת מקום לשם זנות הנם עבירות חמורות עלי ספר חוקינו, ועדיין בשיטת המשפט שלנו מצויה החובה על אותן מסכנות להעביר למדינה חלק מתקבולי האתנן. לא זו אף זו, שכשבאה אחת מקרבנות הסחר בנשים לתבוע פיצויי מהסרסור שהורשע , ראה בית הדין לעבודה לחשב את "הנזק שנגרם לתובעת" בהתאם לחוקי העבודה – פיצויי פיטורין, דמי חופשה ואולי גם אבדן שכר בגין חיוב לעבוד שעות נוספות. לדעתי היה על בית הדין לדחות על הסף את התביעה שהוגשה לבית הדין לענייני עבודה ולשלוח את התובעת לבית המשפט הכללי, בתביעת נזקין בגין שיעבוד , כליאה בלתי חוקית וכדומה.

כך או כך, מכבסת המילים עובדת במלוא המרץ. בית המשפט מכנה את מיסוי פירות העיסוק בזנות, או את כספי הגניבה, בשם הניטרלי – "מיסוי הכנסות בלתי חוקיות". אולם כאן מסתתר אבסורד נוסף. אם מבקש גובה המס או השופט להתייחס לאתנן או לכספי הגניבה כאל "הכנסה", ככל הכנסה אחרת, שהרי "לכסף אין ריח", מדוע הוא נמנע מלהתייחס גם ל"הוצאות" בהם עמדו הפרוצה והעבריין ב"יצור ההכנסה "? אם ענייננו בבירור ניטרלי של ההכנסות, כמקובל בדיני המס, מחובתנו להעמיד מול כל הכנסה את ההוצאות בו עמד "הנישום" ביצור הכנסתו. ומכאן שעל פקיד השומה לנכות מהכנסות האתנן את מחיר הסמים שרוכשת הפרוצה על מנת שתוכל להמשיך בעיסוקה, או את המחיר שמשלם שודד הבנק עבור אקדח הנרכש מסוחרי הנשק. אולם, כמובן, שכאמור בפסק הדין הנידון, ואלו שקדמו לו, "תקנת הציבור" מחייבת שלא להכיר בהוצאות "בלתי חוקיות". והנה הצביעות בהתגלמותה. מההכנסות הבלתי חוקיות תמהר המדינה ותיקח את חלקה. סטנדרטים כפולים? – יש. ו"שותפות לעבירה" כבר אמרנו?

ומה עם ההוצאות החוקיות? האם יכיר פקיד השומה ברכישת ביגוד פרובוקטיבי על ידי הפרוצה, או ברכישת פלייר "ג'פקה" בידי הפורץ כהוצאה מוכרת?

היו מבין מלומדי המשפט שבקשו למצוא דרך פרשנית שתקל עלינו בבליעת צפרדע מיסוי פירות פשע או עיסוקים שאינן מ"כבוד" החברה, וזאת כשראו בעיסוקים קבועים ומתמשכים, גם באם מדובר בעבריינות, כמו מסחר ברכוש גנוב או סחר שיטתי בסמים אסורים, או אף זנות, כעיסוק מסחרי ממש, המחייב מיסוי, ככל משלח יד אחר. אולם שיטת המשפט שלנו לא מצאה ממש באבחנה שכזו, וסברה שיש למסות גם את פקיד הציבור הלוקח שוחד חד פעמי, או את המועל בכספי מעבידו, גם אם מדובר באירוע בודד. הכל הולך. המבחן היחיד הוא "בבדיקת הערך הכלכלי" של יצור ההכנסה, ללא קשר לאי-מוסריות או אי-חוקיות העיסוק. השיטה אף מתעלמת מהעיקר: העבריין שכבר ניתפס – לכאורה כבר "שילם את חובו לחברה". דיני העונשין כבר סיימו, ובהצלחה, את ה"טיפול" בו. אולי הקנס שהוטל אף גבוה מערך "טובת ההנאה" שהושגה בעבירה? ומה התמורה הכספית לשלילת חרותו של העבריין הנשלח לרצות עונש מאסר ארוך? אולי יש להתקזז בה גם מול העונש. ואם תאמר שאין בטיעונים אלו כל הגיון, אחזור ואדגיש שזו התוצאה "ההגיונית" מהעירוב הנכפה עלינו של דיני העונשין ודיני המס.

ברור וניכר שגם השופט רובינשטיין חש באי הצדק שבמיסוי הכנסות העבריין מפשעיו – וגם אם עיקרון היסוד הוא ש"לא יצא החוטא נשכר" – לאחר שכבר הושב הכסף לבעליו והעבריין נותר נקי מ"הכנסותיו". ומכאן מסקנתו שיש מקום להתחשב ב"הוצאה" או ה"הפסד", כאמור בדיני המס, באם השיב העבריין את הכספים לבעליהם האמתיים. וכדבריו, מחד, תקנת הציבור מחייבת את מיסוי הפשע, ומאידך, החובה היא לדרוש ולקבל "מס אמת" דווקא. אולם כאן עומדת לו לרועץ התפיסה שבחוק המס בארצנו, ובארצות אחרות, שאת ההכנסות ממסים לתקופה של שנת מס. לא ניתן לייחס הפסדים לאחור, דהיינו, הפסדים של שנה אחת מול הכנסות העסק בשנה הקודמת. (אף שניתן לייחס הפסדים משנת מס אחת לשנים הבאות). גם בכך – החישוב השנתי הנפרד, לדעתי, אין כל הגיון. אומנם נוח יותר לפקיד המס שלא לפתוח שומות מס של שנים קודמות מול הפסדים של השנה המאוחרת, אך מדובר בכפיה ביורוקרטית וטכנית ותו לא. הרי אין זה צודק ואין זה ראוי שעסק שהרוויח ושילם את מלוא המס המגיע ממנו, ובהמשך נקלע לקשיים והפסדים ונאלץ לסגור שעריו, לא יוכל לקזז את הפסדיו מול המס שכבר שילם למדינה, זאת רק בגין הטכניקה הקיימת לפיה כל שנת מס תחושב בנפרד. אולם השופט רובינשטיין מצא לכך פתרון, ובניגוד לדעת המיעוט של השופט ניר הנדל. לדעתו אין בחוק כפי שהוא כיום בנושא זה, דהיינו – ההכרה בהפסדים מאוחרים, כל "הסדר שלילי", כלומר הוראת חוק מיוחדת האוסרת במפורש הכרה שכזו, אלא אך "לקונה משפטית", דהיינו – התעלמות המחוקק מסיטואציה שכזו, המאפשרת לבית המשפט ליצור הסדר חדש, בדרך של חקיקה שיפוטית, להכרה בהפסדים גם לאחור, לשנות מס קודמות. המערערים בפרשתנו, אף שהכנסות הגניבה הגיעו לידיהם בשנים הקודמות לשנה בה נאלצו, או בחרו, להשיב את כספי הגניבה, כתנאי או נימוק להקלה בעונשם, יוכלו לדרוש שפקיד השומה יתחשב בהשבה, גם המאוחרת, בבואו למסות את ה"הכנסות". כל הכבוד! ואפילו שאין לו כל צורך בתשואותיי.

וכאן אנו מגיעים לאבסורד נוסף, שלטעמי נובע אף הוא מערבוב מין שבאינו מינו. השופט מחליט שיש לגדר ולהצר גם את המאמץ לתיקון אי הצדק! לא נאפשר לעבריין לנכות את מלוא הפסדיו מ"הכנסתו"ממעשי הגניבה, אלא רק מחצית ממנה. מדוע רק חצי? ולמה לא שני שליש או רק רבע? לטעמי הקביעה שרירותית, ואינה נסמכת על כל הוראה שהיא שבדיני המס. זו מעין "פשרה מפאיניקית". הנימוקים שנותן השופט להחלטתו כלל אינם מתחום דיני המס, אלא מתפיסתו של השופט את ערכי הבסיס של שיטת המשפט שלנו. כאילו תפיסת הצדק והשוויון שבבסיס שיטת המשפט, כמו עיקרון החיוב במס אמת, חייבת להיסוג מול ערכי מוסר אחרים, כמו הרצון שלא להגזים בהכרה בזכויותיו של זה שממסים את רכושו, והוא, בניגוד לחוק, חרג מערכי החוק והסדר. לדברי השופט יש להכיר ולקזז את ה"הפסד" הנובע מהשבת סכומי הגניבה, שהרי עלינו – "לשמר את התמריץ להשבת הכספים הגנובים", אך יחד עם זאת – "יש להביא לידי ביטוי את העובדה החמורה שהחזיקו במשך זמן רב בכספים ועשו בהם שימוש כבעלים", ויש לבית המשפט את שיקול הדעת לקבוע באיזה תנאים לאפשר את הסדרי הקיזוז…

אכן לבית המשפט את מלוא שיקול דעת לקביעת תנאי ההסדר. אולם השאלה היא בדרך בה עושה השופט את השימוש בשיקול הדעת המסור לו. ענייננו בחישובי מס, ולא בשיקולי ענישה. לדעתי על שיקול הדעת במקרה זה להתבסס על הוראה מתחום דיני המסים וניהול ההתחשבנויות שבין הנישום ובין הרשות, ולא על שיקולי צדק ערטילאיים. מדוע הכרה במחצית מההשבה, ולא בשלושה רבעים ממנה היא הצודקת? מדוע יש להתחשב בעובדה שהגנב החזיק בכספי הגניבה זמן רב, ואולי השקיע את הכסף והשקעתו נשאה רווחים, כדברי השופט, ומכאן שלא להכיר ביותר ממחצית ההשבה כ"הפסד", ויתכן שהתקופה בה החזיק בכספים אינה ארוכה דיה, והכספים כלל לא נשאו רווח, האם אז יסכים גובה המס להכיר במלוא ההשבה לקיזוז? לטעמי, בבוא בית המשפט לגזור את עונשו של הגנב, עליו להפעיל שיקול דעת הן בשאלת אורך תקופת המאסר והן לגבי שיעור הקנס. כאן המקום לשיקולי צדק, גמול, מוסר ותקנת הציבור. כשבא בית המשפט לקבוע את שיטת חישוב המס, טוב יהיה, לדעתי, באם ישאר בתחום חוקי המס, התקנות והתחשיבים וההתחשבנויות הארציים לגמרי. הרי גם את אורך תקופת החזקת הכסף, והשימוש בו, ניתן לחשב. ואם עשה הגנב רווח בכספי הגניבה, מה פשוט יותר ממיסוי רווחיו אלו בנפרד, שהרי כסף הוא כסף, ללא קשר למקורו.

בפנינו התנגשות בין שני עקרונות-על. הצורך לחיוב ב"מס אמת", מול הדרישה ש"לא יצא החוטא נשכר". בית המשפט שלנו מחליט לפגוע בעיקרון הראשון, ולהפחיתו בחצי, ובכך לתת משקל יתר לעקרון השני. ניתן להמשיך לפגוע ולהכביד על החורג מנורמת ההתנהגות הנדרשת והמוטלת בחוק הפלילי על הנתינים, גם אם העבריין נשפט ונגזר דינו, ועדיף שיד גובה המס תהיה גם כאן על העליונה. תפיסת הצדק בבית המשפט שלנו נוטה בבירור לצד אחד. ביצור עקרון העדפת המדינה על אזרחיה ותושביה, גם "על חשבון" החובה שלא לדרוש מהנישום לשלם מס מעבר להכנסותיו האמתיות, וזאת רק בגין אי חוקיות מקור ההכנסות, ואפילו שלצורך ההכרה בכספי הגניבה כ"הכנסה", בוחר בית המשפט, לצורכי הנמקותיו, להתעלם מאי החוקיות!

לסיום אבקש להוסיף שקראתי בעיתונות מספר התבטאויות מפי עורכי דין העוסקים בתחום דיני המס המהללים את החידוש של הכרה בהפסדים מאוחרים מול הכנסות בשנות מס קודמות, ולדעתי עלי לצנן מעט את שמחתם. ברור לי שפקידי השומה יטענו שההלכה נשוא פסק דין זה נוגעת אך ורק המיסוי אותם גנבים שנאלצו להשיב את כספי הגניבה, ומנגד אף ידרשו להקטין החצי את סכומי ההפסד או ההוצאה, גם אם מדובר יהיה בהכנסות או הפסדים מעיסוקים חוקיים לחלוטין…

מודעות פרסומת

איום בהתאבדות ועבירת האיומים.

תרצה (שם בדוי), אשה בשנות ה-60 לחייה, שמצבה הכלכלי קשה ,וככל הנראה – כך אף מצבה "הכללי", נקלעה לסיטואציה קפקאית. שכן הגר סמוך לה הגיש נגדה תביעה בבית המשפט לתביעות קטנות, בגין נזקים כביכול שגרמה לו תרצה במעשיה, והיא, באי הבנתה את הליכי בית המשפט, במקום להגיש כתב הגנה במועד, שלחה בדואר מכתב לבית המשפט, והגיע לאולם השופטת במועד שנקבע, שאז הובהר לה מפי השופטת שכבר ניתן נגדה פסק דין בהעדר הגנה, ובקשותיה, שוב ושוב, לאפשר לה להתגונן כנגד התביעה נענו בשלילה. השכן התובע החל בהליכי הוצאה לפועל, כולל הטלת עיקולים שונים על רכושה וכספה של תרצה, כשהיא נותרת חסרת ישע, ואין ביכולתה הכלכלית, כמי שמתקיימת על קיצבת נכות, לממן ערעור על פסק הדין, לכך נדרש תשלום אגרה והפקדת פיקדון להבטחת הוצאות המשיב בערעור, או לממן שכר טרחת עורך דין לייצגה בהליכים המתנהלים נגדה. לא עשוי להתעורר כל ספק בכך שהרגשתה הסובייקטיבית של תרצה הייתה כשל מי שנגרם לו עיוות דין של ממש ואי צדק חמור. לדבריה, הסתמך השכן, להוכחת טענותיו, על חשבונית מזויפת וכל תביעתו אינה אלא עלילת שווא. מעומק מצוקתה ובלב כואב ישבה תרצה וכתבה לשופטת בהמ"ש לתביעות קטנות מכתב וקצר ובו היא כותבת כך:

"אני יושבת בחדרך בפעם האחרונה ורוצה שתסתכלי לי בעיניים כדי שהמבט מלא כאב סבל ויסורים ילוו אותך בכל מקום ובכל זמן ויהא צל מלווה של חייך, וירדוף אותך בחלומותייך. את, אישה של צדק, חוק ומשפט אבל רוצחת נשמות חפות מפשע בלהב הפסיקה, בדם קר ובקור רוח מקפיא……אני נאלצת ללכת בדרכו של השופט בן עטר כמוצא אחרון. אני מקווה שופטת,….כי לאחר מותי תשני את פסק הדין"

מכתב זה אפילו לא הגיע לידי השופטת. המכתב "יורט" ע"י קצין ביטחון בבית המשפט, והוא שהעביר את המכתב למשטרה, במצורף לתלונה בגין איומים על השופטת. נוטה אני להאמין שאם היה המכתב נוחת ישירות על שולחן השופטת, הייתה ממהרת להעבירו לסל ניירת האשפה או לתייקו בקלסר המיועד לזוטות שכאלה. כך או כך, נמצא תובע שלדעתו התבצעה בפרשתנו עבירה חמורה של איומים כנגד מערכת בתי המשפט שלנו, הכה עדינה, שבירה ורכרוכית, ושאין מנוס אלא שעל התביעה לעשות את כל שבידה להגן ולשמור עליה, ומכאן שידידתנו תרצה, הסובלת והבוכייה, הפכה לנשוא כתב אישום המייחס לה את העבירה שבניגוד לסע' 192 לחוק העונשין, עבירה שהעונש המרבי שבצידה הוא מאסר לשלוש שנים – עבירת האיומים.

לדעתי גורל התלונה היה להסגר מחוסר עניין לציבור. מחד, איש לא נפגע, ומאידך, במי עסקינן? כל שנזקק התובע היה למעט חמלה, אך לצערנו קשה למצוא הרבה מ"חומר" זה בלשכותיהם של תובעינו האמיצים. התיק הונח על שולחנו של השופט שמאי בקר, (ת"פ 46375-11-11, 8.6.14 )והוא ניסה, ויש לשבחו על כך, לשנות את עמדת התביעה ולהביא לסגירת התיק כנגד תרצה, אך ללא הצלחה. התביעה עמדה כחומה בצורה כנגד כל הערות ובקשות השופט. על כן, לא נותר לשופט אלא לשמוע את התיק ולהכריע את דין תרצה, והתוצאה הייתה שתרצה אכן הורשעה בעבירה המיוחסת לה.

אין לי לבוא בטענות או להעביר ביקורת על הכרעת הדין. השופט בחן ובדק את כל טענות ההגנה שהשמיע סנגורה, מהסנגוריה הציבורית כמובן, ודחה טענות אלו, אחת לאחת. למעשה לא יכול היה השופט לעשות אחרת, כשהוא הולך, צעד אחר צעד, בעקבות תקדימי בית המשפט העליון והכרעות דין קודמות מתיקים דומים. נדמה לי שגם כיום אל לסנגור לצפות ולהאמין בשינוי בתוצאה בערכאת הערעור. לי כמובן הרשות לאתגר את האמור בתקדימים אלו, ולבחון מנקודת מבט שונה את הדברים, וכך אני עושה. שופטים, ברובם המכריע, מותנים לעקוב בצייתנות אחר תקדימי בית המשפט העליון, ללא עניין או שאיפה לבחון מחדש את הדברים. התקדים ככתבי הקודש. אין לסטות הימנו ימינה או שמאלה. אני כבר חופשי לחשוב ולנהוג אחרת.

מבין כל טענות ההגנה לזכותה של תרצה מפי סנגורה, אבקש להתייחס לשתיים, שתי טענות מבין רבות, המבוססות על יסודות עבירת האיומים והדרך הנכונה לפרשנותם, ולהחלטת השופט בעניינן.

בסעיף האישום הרלוונטי נאמר כדלקמן:

"המאיים על אדם בכל דרך שהיא, בפגיעה שלא כדין בגופו, בחירותו, בנכסיו, בשמו הטוב או בפרנסתו, שלו או של אדם אחר, בכוונה להפחיד את האדם או להקניטו, דינו – מאסר שלוש שנים."

טען הסנגור שיש לפרש עבירה זו כך שאם האיום הוא אך בפגיעה עצמית, כהתאבדות, ולא בכל דרך בה עלול האדם המאויים להפגע ממש, אין תחולה לסעיף עבירת האיומים. הרי מדובר שם באיום בפגיעה בתחום כל שהוא – ה"שייך" למאויים, כמו גופו, שמו הטוב או רכושו. תשובת השופט הייתה, בעקבות פסק דינה של נשיאת בית המשפט העליון דאז, השופטת בייניש, שהמשפט הרי מבקש להגן על "הערכים המוגנים" שבדין, ובניהם גם 'שלוות נפשו' של הפרט. מכאן נובע, הגיונית, שהאיום בהתאבדות העלול לפגוע ולערער את וב – "שלוות נפשו" של השופט המאויים, הופך, אכן, ל"איום", כהגדרתו בסעיף החוק. האומנם?

ראשית, מהיכן הקביעה הנחרצת ש"שלוות נפשו" של שופט היינה "ערך מוגן" בדין ובמשפט? לטעמי, ההפך הוא הנכון. אסור למשפט לשאוף לשופט שלוו וחסר ספקות ותהיות. אנו שואפים ששופטינו יהיו מעורבים ואכפתיים ורחוקים משלוות נפש. שלוות נפש אף אינו דבר מה הניתן לכימות. מכל מקום, מהרגע בו מונה אדם לכהונת שופט, הוא ויתר, ומרצונו, על שלוות נפשו. בידי השופט מופקדים חיי אדם, רכושו ועתידו. בסמכות השופט לשלוח אדם לתקופה ארוכה לכלא, להרחיקו ממשפחתו וילדיו, או לקבוע באם ישאר בביתו או ייזרק ממנו לרחוב, האם יקרא שקרן או נוכל, שמא יחשב נקי מכל עוון, שמו הטוב ללא רבב, ומתנגדיו יוותרו חסרי כל. לא תתכן שלוות נפש. גם אם שלם השופט עם החלטתו, אינו יכול להישאר אדיש. אם יכולה השופטת שעניינה של תרצה הובא בפניה לדחות את כל בקשותיה ותחנוניה לשמוע את טענותיה, ועדיין להישאר שוות נפש, גם איומיה של תרצה לקחת נפשה בכפה, לא יערערו את שלוותה. אם בטוח השופט ושלם בהחלטתו, בבחינת ייקוב הדין את ההר, מה לי ולחשש שמא דווקא איומי התאבדות יחדרו מבעד האמונה בצדקת ההחלטה. שלוות נפש השופט לא תוכל להשמר מעצם החיוב לפסוק ולהחליט, על אף התוצאה המרה הצפויה למי מהצדדים למשפט. השופט יודע שלהחלטותיו השפעה קשה וממשית על גורל המתדיינים בפניהם, אך חובתו המקצועית היא להכריע את הדין. על השופט להתלבט טרם החלטתו, טרם שינה את מצבם של המתדיינים, ואם לא צדק בהחלטתו, ראוי ששלוות רוחו תפגע גם תפגע. גם אם, כדברי הנשיאה בייניש, האיום בהתאבדות עשוי לסכן את "חירות פעולתו של המאויים", הרי נהיר וברור שלאחר שהשופט קבע את עמדתו, גם מול תחנונים ובכי, כבפרשתנו, אף הכרזה על איום בהתאבדות אין בה כדי לשנות דבר. במילים אחרות: ניתנה ההחלטה, והשופט עומד מאחורי החלטתו – על אף תוצאותיה הקשות למי מהצדדים – הרי עצם הביטחון בנכונות וצדקת ההחלטה יהיה בו כדי לשמור על שלוות נפשו, אף מול כל מניפולציה נפשית שמבקש הצד הנפגע להפעיל על השופט.

מכאן שקשה לי לראות באיום בהתאבדות לאחר החלטת שופט, כ"איומים", שבהתאם לסעיף האישום. החלטת השופטת כבר ניתנה. אין בכוונת השופטת לשנותה. התלבטויות השופטת, תם זמנם. תרצה תמשיך בחייה, או שמא תחליט לשם קץ לחייה, הדבר אינו יותר בידי בית המשפט. השלב בו "שלוות הנפש" התערער, חלף ועבר. הרי השופט אמור להיות מודע לכל התוצאות הקשות הצפויות למתדיינים, ואין בכך כדי לשנות את דרכו, להגיע לתוצאה הראויה. ואם בעל דין בוחר להתאבד, אירוע שכזה, מעצם טיבו, אין בו כדי לפגוע בשלוות הנפש המשפטית, הבנויה על אמונת השופט בנכונות וטוהר החלטתו. אם תאמר אחרת – משכת את הבסיס תחת רגלי השיטה והשופט הנקרא לשפוט ולהחליט כמיטב מצפונו המקצועי.

והנושא השני, היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירת האיומים. לדעת השופט, ובהסתמך על התקדימים המצוטטים בפסק דינו, יש צורך שתתקיים אצל המאיים – "שאיפה מודעת לפגוע בערכים המוגנים בסעיף, דהיינו, שאיפה להטיל אימה", או בפרשתנו, שאיפה לפגוע ב"שלוות נפשו" של השופט. אולם איך נדע מה הסתתר בנפשה של תרצה עת שלחה את המכתב? על פי דבריה בעדותה, ואין בפניינו כל גירסה אחרת, כוונתה הייתה אחרת:

"…המכתב הזה לא נכתב בגלל שרציתי לאיים על השופטת או להפחיד אותה, אלא מתוך מצוקה נפשית שלא היה לי מוצא, לא היה לי כסף לממן את פסק הדין (צריך להיות – הערעור),רציתי צדק [העדה פורצת שוב בבכי] …לא היה לי מוצא, לא ידעתי כבר מה לעשות. עשיתי את זה רק שהשופטת תתייחס אלי".

השופט ראה במשלוח המכתב נסיון מצד תרצה לעורר את תשומת לב בית המשפט, שלדעתה התעלם ממנה, ולעשות מעשה, או לפחות, להצטער על המעשה שנעשה, פסק הדין. אינני בטוח בכך.

אנשי מקצוע בתחום הנפש, ואלו העוסקים בכל הקשור בדכאון ומחשבות אובדניות, חוששים תמיד מהתדרדרות במצבם של המטופלים, ממחשבות אובדניות לעבר נסיונות התאבדות ועד ללקיחת חיי האדם במו ידיו. איומי התאבדות, או מכתב ובו איומי התאבדות, הינם סימן ואות למשהו המתרחש בנפש האדם – זעקה לעזרה ואולי סימני התדרדרות. איום בהתאבדות עשוי לשמש כלי חשוב בטיפול. מדוע שלא נקבל את דברי תרצה בעדותה שאת מכתבה היא שלחה כשחשה שכלו כל הקיצים, וכל שרצתה היה להציג בפני השופטת את מצבה ורגשותיה? היא זועקת לעזרה. אולי תשלח נמענת המכתב, השופטת, לה סמכויות וכוחות לרוב, את גורמי הרווחה או את שירותי הרפואה, או אפילו את שרותי המשפט, שימהרו ויגיעו ויטפלו בה? כשאדם נמצא בסערת חושים לא תמיד הוא מתבטא בבהירות, תוך שהוא מכוון וער לתוצאה ההגיונית, כביכול, של דבריו, ויש להבין את הכתוב על דרך הפשט.

מהו המבחן הנכון לבחינת היסוד הנפשי במקרים שכאלה? לדעתי הוא באבחנה בין נסיון מכוון לשימוש במניפולציה נפשית, של המאיים לכאורה, להשגת תוצאה אסורה, ובין מכתב התאבדות שהינו, למעשה, קריאת עזרה. ראה לדוגמה מקרה קודם אחר הנזכר במאמרה של עיתונאית "הארץ" רויטל חובל על המקרה, מאמר שהביאני לקרוא את פסק הדין הנידון, על הגשת כתב אישום כנגד דיקלה (שם בדוי), שסבלה מדיכאון לאחר לידה והתמכרות לאלכוהול, שהתקשרה למוקד המשטרה ואיימה בהתאבדות ובפגיעה בתינוקה. המשטרה הזעיקה את שרותי הרווחה ודיקלה נלקחה לאבחון פסיכיאטרי. עד כאן פעלה המשטרה כראוי. אולם תוך זמן קצר הוגש נגד דיקלה כתב אישום המאשימה בעבירת האיומים, איום על שוטר בפגיעה בגופה היא ובגוף התינוק, ו – "זאת בכוונה להפחידו או לקנטרו". מאוחר יותר ניסתה דיקלה שוב להתאבד, והיא מאושפזת בבית חולים פסיכיאטרי, וכתב האישום עדיין תלוי ועומד כנגדה. מתברר שהפעם לא קדם לנסיון האובדני כל פניה למשטרה או מכתב לתובע, שהרי היא כבר למדה שמעשה שכזה, אף היותו זעקה לעזרה, עלול לגרור אחריו אישום פלילי נוסף…

לדעתי ענייננו כאן בהעדר של כל רגש חמלה אנושי. אולם מעבר לכך ניתן ממקרה זה ללמוד על הצורך להתרומם מעל לעיסוק פשטני ביסודות העבירה בה עסקינן ,לעבר נסיון הבנת הנאשם המאיים בהתאבדות ונסיבות השמעת האיום כביכול. דיקלה לא פעלה מתוך כוונה זדונית להטרדת המשטרה, משרתת הציבור מעצם עיסוקוה ויעודה. היא כרעה תחת עוצם רגשותיה ודיכאונה, וחיפשה גורם שלטוני כלשהו שימהר ויבוא לעזרתה. כך היה גם מצבה של תרצה, חסרת האונים. אין מדובר באדם המצמיד סכין לצווארו ומאיים להתאבד אלא אם יענו דרישותיו, אלא באדם סובל ומוחו סוער ממחשבות אובדניות, ובמצוקתו יושב וכותב מכתב, ואפילו , אבוי, לשופט נכבד, בדרישות שממילא אין בידי איש למלאן, ובליבו אך תקווה לעזרה. זהו המבחן שעל השופט להניח מול עיניו טרם יחתום על פסק דינו להרשעה.

לצערי לא ניתן במשפטה של דקלה כל מקום לדיון בשאלת מצבה הנפשי, במובנו הרפואי ולא המשפטי, ערב משלוח המכתב. אולי בעתיד יקום סנגור וינסה להגן על מרשתו, במקרה דומה, בדרישה לראות באיום יותר מאשר ניסיון להקניט או לפגוע ב"שלוות נפש" המאויים, אלא כביטוי למצוקה, בהעדר כוונה ממשית לפגוע, אלא אולי אך בעצמה. מבחני הציפיות הסבירה, דהיינו – סבירות ההבנה שהמכתב עלול לפגוע בשלוות נפש השופט, חייבים להדחות, להישכח. אין בפנינו אדם סביר ומאוזן. אין מקום להרשעה כשאין כוונה אמיתית ומודעת לפגוע. על כך אפשר ונלמד מהתנהגותה ומעשיה של תרצה, או דיקלה, לאחר מעשה האיום כביכול, או ממצאי בדיקתן הפסיכיאטרית. נסיון נוסף להתאבדות מלמד בבירור מה אכן עומד מאחורי המכתב או הפניה טלפונית.

השופט בפרשה זו מצא את הדרך הראויה, לדעתו, במילוי תפקידו, בהטלת עונש קל ככל האפשר על תרצה. השופט ראה עצמו כבול באזיקי התקדימים. יתכן שאם היה השופט מטיל על הנאשמת, תרצה, עונש של שקל אחד קנס, היה בכך מסר ברור יותר לתביעה, לדעתו על עצם העמדתה לדין. על בית המשפט מוטלת החובה גם להביע את דעתו בדבר הצורך לעשות צדק, במקרה המתאים, אף אם הדבר אינו נראה לתביעה. אחרת אנא אנו באים.

הגבלת חופש המידע – כתמים על מצח ממשלתנו.

בעקבות כתבתו של אורי משגב, כתב "הארץ" מה – 2.1.15, "כתם כחול לבן", התוודעתי, אני ואחרים, לעתירה המנהלית שהגישו העותרים, פרופ' יאיר אורון ועו"ד איתי מק, שאף הגיש והופיע בעתירה זו, עתירה בהתאם לחוק חופש המידע, להורות לרשויות הרלוונטיות בממשלתנו לגלות לעותרים ובעיקר – לציבור בכללותו, את המידע הנוגע ליצוא ומכירת נשק מישראל לרואנדה, דווקא בתקופה בה התבצע רצח עם אכזרי על ידי הרוב באותה מדינה, בני שבט ההוטו, בבני שבט הטוטסי, בני המיעוט. כמסופר בכתבה זו, הכתובה ביד אמן, היה אולם בית המשפט הצר מלא בששה נציגי מדינה, שתקנים וחמורי סבר, שהזדרזו ונצלו את זכותם להציג בפני השופטת, ובדלתיים סגורות, "חומר סודי" שהביאו עימם, על מנת לשכנעה בחומרת הסיכון העצום המרחף מעל מדינתנו היקרה באם יתגלה החומר שנדרשת חשיפתו, כשלטעמי ברור שהסכנה הנוראית היא אך לחשיפת קלונם ברבים של אותם ממונים האחראים ליצוא הנשק ששימש, ועל כך אין עוררין, לרצח עם.

נדרשו לשופטת הנכבדה יומיים בלבד על מנת לפרסם את פסק דינה ולדחות את העתירה. מתברר שלא נדרשה להתלבטות ארוכה. שוב נעמד בית המשפט דום מול נציגי "בטחון המדינה", ולטעמי, תוך איבוד יכולת החשיבה העצמאית והצורך בעמידה איתנה על עקרונות מוסר, האמורים להוות את הבסיס להחלטותיו. בית המשפט, בפסק דינו, טורח, מחפש ומוצא את הפרשנות החוקית הראויה, לדעתו, לצורכי דחית העתירה, ותו לא. אולם דווקא דחית העתירה לגילוי המידע ודרך התנהלות המדינה בעתירה זו, חושפים את קלונה, והחששות מהתנהגות מחפירה של ממשלתנו במכירת נשק לממשלה זרה השקועה ברצח עם ממש, הופכות לעובדה וודאית.

השופטת הנכבדה דנה ארוכות בשאלה באם המבחן לקביעת מידת הפגיעה באינטרסים המוגנים כאמור בסע' 9(א)(1) לחוק חופש המידע, מין הדין שיהיה מבחן הודאות הקרובה, קרי – המבחן הקשה האפשרי העשוי להיות מוטל על כתפי הרשויות, או מבחן החשש, כלומר – מבחן תוחלת הסיכון, מכפלת עוצמת הסיכון בהסתברותו, לפגיעה בביטחון, והיא מאמצת, ראה זה פלא, את המבחן הקל יותר שעל הרשות לעמוד בה, מבחן החשש. אולם מבחינת השופטת, בפסק דינה, דבריה אלו הנם אך אמרת אגב, 'קישוט משפטי' הנדרש לכבודה של הסוגיה המונחת על שולחנה. לגופו של עניין היא משוכנעת שבמקרה הנדון גילוי המידע עשוי להביא, בוודאות קרובה, לפגיעה בביטחון המדינה וביחסי החוץ שלה. כדבריה – "אין מדובר בחשש רחוק ותאורטי אלא בחשש ממשי ומבוסס". רק נשכח לשופטת הנכבדה הצורך לנמק את קביעתה הכה נחרצת. אינני סבור ששופט רשאי להימנע מלנמק את החלטתו, אף אם מדובר בנושא שלטענת הצד המעוניין הנו "ביטחון המדינה" וכיוצא באלה. אפשר גם אפשר לנמק קביעה כה חד משמעית אף ללא חשיפת מלוא המידע המדויק שהדרישה לחשיפתו נדחית, או את פירוט שיקולי המדינה שמאחורי התנגדותה לגילוי. מדוע ששאלת הביטחון למדינה או יחסי החוץ שלה ישקלו אך ורק על פי צד אחד, ראות עיני רשויות הביטחון או קשרי החוץ, המעוניינים תמיד בחיסיון מלא ככל האפשר, וללא שהשופט אף יכול לנמק את העדפת מניעת הגילוי?

והערה נוספת: אין מדובר בחומר בטחוני או סודי שלא ניתן לגלותו לסנגור המייצג עבריין כבד או את זה החשוד כטרוריסט, כשברור שהגילוי יפגע קשות בחקירה המתנהלת ועשוי לעזור לחשוד לשבש את הליכי החקירה, או שבכך יביא לסיכון שלום הציבור. אינני רואה כל סיבה אמתית להימנע מלהציג את החומר ה"סודי" כביכול בפני בא כוח העותרים, בכפוף להטלת חובת סודיות, כך שניתן יהיה להשמיע ביקורת, או להעלות ספקות, או לטעון כנגד טענות נציגי הרשות, ולאפשר לשופט לקבל תמונה מלאה ושלמה, טרם ייתן את החלטתו.

ועתה לעיקר: למעשה, עצם הדרישה שלא לגלות את המידע מלמדת על כך שאכן טענות העוררים יש בהם ממש והנשק יוצא מישראל ונמכר לרואנדה. אחרת היה נמסר לעותרים שאין כל מידע, הרי דבר לא נעשה. יחד עם זאת אפשר אולי לתאר מצב בו יבקשו נציגי משרד הביטחון או החוץ להימנע ממסירת כל מידע שהוא בתחום זה של מכירות נשק, ומכאן ההתנגדות לגילוי המידע, אפילו אם הוא שלילי במקרה זה, מחשש לעתירות נוספות לגילוי מידע בתחום זה. אולם טענה שכזו לא נשמעה, אחרת הייתה עולה לדיון בפני השופטת ונזכרת בפסק דינה, ולדעתי אף לא יתכן שתשמע, שהרי אין כל תחום או מידע הנמצא, אפריורי, מחוץ לתחום הביקורת המשפטית והציבורית, ובכפוף לכל הוראות חוק חופש המידע.

בשלב זה עלינו להתעמק, להרהר לחשוב מה יכולה להיות אותה "פגיעה בביטחון המדינה", כאמור בסע' 9(א)(1) לחוק, מאחוריו בחרה השופטת להסתתר, ואשר בגינה יש למנוע את גילוי המידע. קשה מאד לחשוב על סיבה שכזו. יצוא הנשק לאוגנדה נעשה לשביעות רצון השלטונות שם, כך שאין כל חשש ממעשי השלטון שם העלולים לפגוע כיום או בעתיד בישראל או באזרחיה. גם אם מדובר, אולי, בתנאים חוזיים המחייבים חיסיון כזה או אחר, והפרתם עלולה לפגוע בקשרים שבין שתי המדינות, הרי שראשית, אין אלו טעמי "ביטחון" ממש, ושנית, ניתן היה להתגבר על כך באמצעות מחיקת אותם חלקים מהמידע, כפי שהחוק מאפשר, כמו שמות המתווכים או גובה הסכומים, ולא את מניעת המידע כולו מידיעת הציבור. אפשרות אחרת היא שמכירת הנשק הייתה אותה עת הפרת התחיבות אחרת של המדינה, או של רואנדה, כלפי מדינות אחרות באפריקה או בעולם, או כלפי אירגונים בינ"ל, כך שהגילוי עלול לפגוע ביחסינו עם אותן מדינות ואירגונים. אולם שוב אין מדובר בשיקולי ביטחון ממש, ואם מדובר אך ב"יחסי החוץ" של המדינה, הרי לטעמי הגילוי יהיה בו דווקא כדי להשיב למדינה את כבודה בין המדינות והעמים שוחרי המוסר והצדק, יחד עם הכאה על חטא והתנצלות, ומדובר באירועים מלפני שנים רבות! אולי החשש הוא מהרצון למנוע מנציגי המיעוט ברואנדה, הטוטסי, אלו שנטבחו על ידי בני הרוב, לפעול כנגד מדינתנו ואזרחיה, אולם קשה להאמין שהאמת אינה ידועה להם, וממילא הדברים יתגלו, במוקדם או במאוחר, ומוטב לפעול לניקוי הפצע הפתוח ולתקן את המעוות ולא להסתגר מאחורי חומות של שתיקה.

המדינה שפטה, ובחומרה, אזרח ישראלי שמכר חומרים המשמשים ליצור נשק, למדינת אויב, אירן. אבל מכירת נשק למדינה המוציאה לפועל רצח עם, הריגה שיטתית של בני המיעוט שם, נותרת חסויה מכל ביקורת. מוסר כפול. השופטת הנכבדה חייבת היתה לשאול את עצמה אם מערכת המשפט רשאית לעצום את עיניה מול מעשים שכאלה, הנעשים לכאורה בשמנו, על ידי פקידים רמי דרג ובשתיקתם המאשרת של ראש הממשלה ושר הביטחון דאז. אם נעשו מעשים בלתי ראויים, אל לו לבית המשפט לאפשר את המשך כיסוי העוולה!

בהתאם לאמור בסע' 17(ד) לחוק, בית המשפט רשאי להורות על גילוי המידע, או חלקו, אם יש, לדעתו, עניין ציבורי בגילוי, העדיף וגובר על הטעם שבאי הגילוי. לדעתי, באם מכרה מדינת ישראל נשק לרואנדה בתקופת רצח העם שם, העבירה החמורה ביותר שבהתאם לחוק המקומי והבינ"ל, הענין הציבורי בגילוי עדיף בבירור על פני כל חשש לפגיעה ביחסי החוץ של המדינה. ממילא אנו במצב עגום בנושא קשרים אלו, כמדינה העסקת מדי יום בהפרות של החוק ההומניטרי הבינ"ל. בנוסף לכך, הרי אין מדובר במצב דברים בהווה אלא בעבר הרחוק, יחסית. השלטון הפוליטי בארץ כבר השתנה. חלק מהאחראים כבר אינם בחיים. גם ברואנדה המצב כבר שונה לחלוטין.

אינני נוטה לקבל את טיעוניהם של רשויות המדינה כאמת ונכון – תמיד ובכל מקרה. לא ניתן להתעלם משיקולים אישיים ומערכתיים הגוברים לא פעם על שיקולים עניינים. לעתים, מרובות כנראה, קיימת שאיפה עזה במסדרונות הכוח למנוע מהציבור לדעת על הפשלות והרשלנות של רשויות הביצוע. עדיף, מבחינתם, למנוע כל ביקורת ציבורית. אולם שיקולי בצע כסף, גם ברמת המדינה, אינם ברי הבנה וסליחה. אם היה מי שחשב שעדיף שמדינת ישראל תמכור את הנשק המבוקש לרואנדה, ונרוויח אנו, על פני סוחר נשק אחר שינצל את ההזדמנות, ואפילו נזכה בכך גם בהכרת טובה ממדינת רואנדה, אותה נוכל לנצל בהזדמנות אחרת – ואין לנו ידידות רבות בין העמים – הרי לטעמי חייב הציבור לדעת ולשפוט. אסור ששיקולים מוטעים (לטעמי) אלו ישארו מצונזרים, דווקא על ידי בעלי העניין. ואם נקרא בית משפט לעשות סדר בנושא, דרוש שופט אמיץ שידע לאזן בין כניעה לנימוקי בטחון כביכול, ובין עקרונות מוסר וצדק.

המדינה הינה, כידוע, המסגרת החוקית לכל אזרחיה, לטוב ולרע. נתעלם עתה לצרכיי דיוננו מחוסר השוויון הקיים, לצערנו, בין אזרחיה. המדינה אינה זכאית להסתיר את פרסום וגילוי עוולות שנעשו בשמה על ידי מי מנציגיה. הפרסום מתחייב גם אם יהיו אישים, פוליטיקאים, קצינים בדימוס או פקידים, שיפגעו מגילוי המידע השייך לכולנו. ורק טיעון חופשי, על סמך חומר גלוי, אף בדלתיים סגורות, עשוי להביא להכרעה צודקת בטענותיהם של נציגי הרשויות בדבר "סכנה ביטחונית", כביכול, הנשקפת, לטענתם, לציבור מגילוי המידע.

מכאן עולה שאלה חשובה לא פחות: האם מערכת בתי המשפט שלנו באמת עצמאית? האם במקרה הנוכחי היתה השופטת משוחררת מכל השפעה, ישירה או עקיפה? ההייתה השופטת חופשית, עת שקלה את החלטתה, מכל חשש שמא עמידה נחרצת מול דרישת הפרקליטות וטיעוני משרד הביטחון, מפי נציגיהם הממלאים את אולמה, לא ישקלו אך ורק על פי משקלם המשפטי, לגופו של ענין, ולא גם לגופו של השופט? האם לא קיים חשש אמיתי שבמתן פסק דין הפוך מזה שניתן ע"י השופטת יהיה בו כדי להביא לפגיעה במעמדה של השופטת במסגרת המערכת בה היא פועלת ועובדת?

אפלייה דה לוקס

לפני מספר ימים נפל מבטי באחד מאתרי הרשת העוסקים במשפט על הכותרת "פרץ מחסום צהל וזוכה מאישום פלילי בשל אפליה", ומיד רחב לבבי בשל אותו שופט רחב אופקים אשר חרג מהבירור הדווקני הנדרש ביסודות העבירה ומידת הוכחתן, ופרץ בפסק דינו לעבר רקיע עקרונות היסוד של משפטנו, ולבדיקה קפדנית בשאלת קיפוחו של הנאשם ופגיעה בזכויותיו כאדם. מיהרתי לקרוא את פסק הדין (ת"פ 10207-03-10, בהמ"ש השלום בירושלים, מדינת ישראל נ' לויאן), והצטיירה בפני תמונה שונה בתכלית, אותה מבקש אני להביא בפניכם.

סיפור המעשה כך היה: הנאשם, לויאן, התקרב ברכבו לעבר מחסום צהלי הנמצא בקו התפר שבין ישראל והגדה, המאויש בחיילי צה"ל, בכיוון הנסיעה לשטחים, ונעצר לבדיקה ע"י החיילים. כאמור בכתב האישום, הנאשם הגיע למחסום ומפקד המחסום הסביר לו ש"אין מעבר לישראלים על פי צו אלוף וכי עליו להסתובב ולחזור על דרכו". "הנאשם לא נשמע להוראות (החייל)…החל…לנסוע לאט…לחץ על דוושת הגז והחל בנסיעה מהירה". (הציטוט מפסק הדין). בהמשך נעצר ע"י החיילים ואף התפתחה במקום מהומה וקטטה, בסיומה נעצר הנאשם, אוזק, ואף ראה מעט מנחת זרועם. כתב האישום יחס לנאשם עבירות של נהיגה פוחזת ברכב, הפרעה לעובד ציבור ותקיפה סתם.

נימוקו העיקרי והראשון של השופט לזיכוי הנאשם היה שסמכותם של החיילים למנוע את נסיעתו של הנאשם לעבר השטחים נבעה מצו אלוף, הוא כידוע הריבון בשטחים, בו נאמר שבציר נסיעת הנאשם – "לא ייסע ישראלי בדרך", ו"ישראלי" מוגדר בצו כאדם הרשום במרשם האוכלוסין לפי חוק המרשם החל בארץ, וחוק זה חל כמובן על כלל האזרחים הישראלים בכללותם, והחוק – "חייב להיות מוחל על האוכלוסייה בדרך אחידה ללא כל שיקול של לאום, דת, גזע או כל דבר מבחין אחר. כל אזרח שווה בפני החוק." (ציטוט מפסק הדין). והנה מתברר במהלך הדיון שההוראות שקיבלו חיילי המחסום היו שהמחסום סגור לאזרחים יהודים, ופתוח לאזרחים לא יהודיים. במילים פחות מכובסות – אללי, סגור ליהודים ופתוח לערבים. דעתו של השופט לא נחה ממצב שכזה –

"חייב להיות ברור שפעולות החיילים במחסום בדוגמה שלנו, הן מפלות בין אזרחים ישראלים יהודים לבין אזרחים ישראלים לא יהודים, נוגדות את עקרונות הצדק והשוויון של החוק הישראלי ובית המשפט לא ייתן את ידו לאכיפת ההפליה, לא ירשיע ולא יעניש
את קרבנות ההפליה. ציר שפתוח ל"ישראלים, הנו פתוח לכל הישראלים וציר שהוא סגור ל"ישראלים" הנו סגור בפני כל הישראלים. שום אזרח ישראלי, כשצו אלוף חל על כלל האזרחים הישראלים, אינו חייב לעבור את ההשפלה ואת ההפליה של כניסה לציר או אי כניסה לציר לפי מוצאו, דתו, גזעו או חזותו האתנית."

דברים כדרבנות!

אף שהשופט לא מציין זאת במפורש ניתן להבין מדבריו שנימוקו זה לזיכוי הנאשם הנו מכוח עקרון ה"הגנה מן הצדק". הרי הדעת לא תסבול שיורשע אדם בגין התנהגותו שנועדה כל כולה להתנגד להפלייה ברורה נגדו!

ועתה אבקש להדגיש – מי היה זה שהופלה לרעה בפרשה זו? במקרה הרגיל המקופחים הם החלשים. אנו חווים אפליה מטעמי מגזר, כלפי נשים, מגזענות, כלפי פליטים, כהי עור, מיעוטים וערבים, ובעיקר, בשטחים – הפלסטינאים הם המקופחים מעצם היותם תושבי שטח כבוש, והדברים ידועים. אך הפעם, ראה זה פלא, המקופח והמופלה הוא החזק – הגבר היהודי, בניסיונו להיכנס לשטח הכבוש בידי הישראלים היהודים. עולם הפוך.

לעתים ניתן ללמוד על מיתוסים שמאחורי חומר כתוב דווקא מהפרטים החסרים בטקסט. נמנעים מאיתנו פרטים רבי חשיבות להבנת הנקרא, ומה שמאחוריו. מי הוא הנאשם? מדוע התעקש להמשיך ולנסוע על אף המחסום? אולי הוא מתנחל, המתנגד אידאולוגית להגבלות תנועה של ישראלים בשטחים? אולי נמנע ממנו קיצור דרך לביתו? מדוע התעקש להתעמת עם חיילי המחסום? אולי מדובר בנקיטת עמדה ופעולה פוליטית במהותה? יתכן ועובדות אלו אינן רלוונטיות ליסודות העבירה, אך חשובה להבנת החלטתו של השופט, בהיותה החלטה ערכית, ולכאורה – מוסרית? מדוע אין בפסק הדין אף לא מילה על מקור ההוראה לפתיחת המחסום רק לערבים, או דיון בשיקולי המפקדים במקום בהפעלת צו האלוף. השופט מזכיר בהמשך את שיקולי הביטחון העומדים מאחורי חקיקת צו האלוף, שהרי אין חולק שקיים סיכון לא מבוטל לישראלים-יהודים הנכנסים לאזורים המיושבים בעיקר בתושבי האזור שאינם המתנחלים. אולם השופט מתרעם עמוקות מהפקרת ביטחונם של דווקא הלא-יהודים המורשים להיכנס לאזור וכדבריו – "ההפליה בין יהודים ולא יהודים במחסום ליל גם נותנת הרגשה של זלזול בביטחונם של הישראלים הלא יהודים." ומכאן התמיהה על העדר כל דיון בפסק הדין בסוגית ה"אפליה" הנטענת. הרי גם לדברי השופט – "נהגים יהודים המתעקשים לנסוע בציר, מצליחים לא פעם לעבור במחסום." אז יתכן וכלל אין עניינו באפליה אלא בהסדרים לגופו של עניין והסיכון הכרוך במטרת ויעד הנסיעה?

כך או כך נגע ללבי חששו של השופט מפגיעה בשלומם וביטחונם של האזרחים הערבים הנוסעים לגדה. הם בוודאי ישמחו לשמוע על כך.

לטעמי, לא דקדק השופט בדיונו בחשיפת ה"אפליה" עליה הוא כה קובל, ובגינה הוא מזכה את הנאשם. אפליה, כך למדוני מורי, אינה תמיד אפליה אסורה או אפליה לא צודקת. אפליה אסורה תהיה בהתייחסות שונה ומקפחת – ללא כל שוני הרלוונטי לנסיבות העניין והמקרה. לא פעם התייחסות מפלה לכאורה תחשב ללגיטימית, וזאת כאשר קיים בפועל שוני רלוונטי בין הנראים על פני הדברים כשווים. בהינתן תכונות דומות שאינן מצדיקות אפליה, רק אז התייחסות שונה תעורר אפליה אסורה. לכן הקושי בפרשה שבפנינו, בהעדר הפרטים המחויבים ונדרשים לקביעה שאכן מדובר באפליה. אולי בידי הפיקוד ה"מוריד" את הוראות הפעלת המחסום קיים מידע המחייב התייחסות שונה ליהודים וערבים המבקשים להיכנס לשטחים? האם הסיכון היחסי הפעוט לערבים ישראלים, גם כאלה הנוסעים ברכב בעל מספר צהוב, מחייב אפליה מוצדקת בהקטנת האיסורים וההגבלות בחופש התנועה בשטחים?

מקריאת פסק הדין עולות שתי שאלות כבדות משקל. האם היה הנאשם ערבי, האם לא היה נמצא אשם באותה סיטואציה, דהיינו – הזיכוי נקבע דווקא לאור גזעו או דתו של הנאשם? והאם היה זה הזלזול לכאורה של החיילים בביטחונם של הערבים הנכנסים לשטחים, שהביא את השופט למסקנותיו, או שמא הייתה זו הפגיעה בחופש התנועה של היהודי בארצו, שהזעיקה את השופט לכתוב את פסק דינו כפי שכתב?

כאן המקום להוסיף שזיכוי הנאשם מבוסס אף על נימוקים נוספים, כמו סתירות בגרסאות עדי התביעה ועוד, ובנושאים אלו לא עסקתי כלל. השופט הוא שהפך את נושא האפליה לכאורה למרכז פסק דינו, ומכאן התייחסותי לחלקו זה של פסק הדין.

עונש עונש תרדוף.

ברור ואין חולק על כך שהחברה האנושית לא תוכל להתקיים ולתפקד ללא רשימה ברורה של איסורים, החקיקה הפלילית. למימושם חייבת להתקיים מערכת ענישה יעילה. לחלק הניכר מהאיסורים כאמור, קיימת הסכמה כללית בציבור, והוויכוחים הנם בשוליים: היקף חופש הביטוי , סמכויות נציגי השלטון לכפיית ושמירת הסדר הציבורי איסורים פוליטיים במהותם וכד'. לא זה נושא כתיבתי היום. הנושא הוא הענישה, שלטעמי, הגיע הזמן לשינוי דרסטי, ומהר.

הענישה אמורה להיות מבוססת על שלושת גורמים – הרתעה, תגמול ושיקום. גם על שלושת עקרונות אלו כבסיס העקרוני לענישה בימינו – אין מחלוקת. בבוא השופט לגזור את העונש עליו להתייחס לעונש המרבי, או המינימלי, הקבוע בחוק לעבירה נשוא ההרשעה , ולהתאים את העונש לנסיבות המקרה הספציפי שבפניו, בצירוף להתחשבות בנסיבותיו האישיות של האיש העומד להיענש, וכל זאת כשהעונש "מתכתב" עם כל אחד משלושת העיקרים, ההרתעה, הגמול והשיקום. הדין מחייב את השופט היושב בדין למצוא את שביל הזהב – כך שכל אחד מעקרונות הענישה ימצא את ביטויו בעונש הנגזר. כמובן שהשופט רשאי, במקרה המתאים, תוך פירוט נימוקיו לכך, להוציא מהמשוואה אחד או יותר מעקרונות הענישה, כמו העדר אפשריות שיקום, או העלאת שיקול ההרתעה, לטעמו, על פני כל שיקול אחר.

אולם אם נעמיק ונהרהר בכל אחד מבסיסי הענישה כאמור, נגלה כי למעשה, מסיבות שונות, אין בהם כל ממש, והמשך ההליכה במסלול הענישה המקובלת אין בה אלא שמרנות לשמה, העדר כל ניסיון לחשוב "מחוץ לקופסה" וויתור על האפשרות לשיפור המצב.

ונתחיל בעקרון ההרתעה. כאן הניסיון ארוך השנים מלמד, שוב ושוב, שבהרתעה כגורם בענישה – אין כל ממש. ההרתעה כגורם מפחית עבריינות – לא קיים. זו איננה אלא "בלוף" ידוע ומקובל. ההרתעה מתחלקת לשתיים: הרתעת היחיד, העבריין, והרתעת הרבים, הציבור בכללותו, הן קודם לביצוע העבירה והן אחריה. לגבי היחיד, הרי לאחר שביצע את העבירה, ברי שההרתעה נכשלה! גם לאחר ריצוי העונש, הנסיון מלמד על אחוז גבוה ביותר של רצידיביסטים. הוא חוזר לכלא מחוסר ברירה או שאולי עדיף לו לשהות שם. אולם מכל מקום, כדי שתתקיים הרתעה כל שהיא יש צורך, לפעולת ההרתעה, שעננינו באדם המסוגל, נפשית, למחשבה המופשטת של שכר ועונש. אולם העבריינים, ברובם, הנם, מעצם טיבם כמפירי חוק, סוציופתים, דהיינו – אין בהם, בתפיסת עולמם, הפנמה והכלה של העקרונות החברתיים המקובלים. עצם תפיסת השכר והעונש פגומה בנפשם. הפתיל אצלם – קצר. כדי לממש בו ברגע את חפצם, הרי החשש הערטילאי מעונש, אין בו כדי לעכבם מלפעול, אף לא לרגע. היו אותם אנשים מפנימים את עקרון השכר והעונש – ממילא לא היו הופכים לעבריינים, אלא, אולי, בשוליים. ההרתעה "עובדת" רק במקום בו אין בה צורך. ואם נלך צעד אחד קדימה, הרי אצל כל אלה שנורמות ההתנהגות להן הם מחויבים, מצוות נקיטת פעולה מסוימת, ההרתעה בגין עונש צפוי, פשוט חסרת משקל. לאלו המחויבים לערכים קמאיים של כבוד המשפחה, הרי העונש הצפוי, גם במקרה הנדיר שיתפסו, חסר משמעות. הם ימלאו את ציוויי המסורת וערכי הכבוד ללא כל עכבות.

מחקרים שנעשו בארה"ב לגבי קיום ההרתעה מעונש המוות, העונש הקשה מכל, מלמדים שהרתעה קיימת אך ורק במדינות בהן עונש המוות מוטל ומוצא לפועל בתדירות גבוה, כמו טקסס או מיזורי למשל. במדינות אחרות, בהן קיים עונש מוות על עבירות כמו רצח, אך רק במקרים נדירים עונש זה נגזר ולבסוף אך מוצע לפועל, אפילו עונש איום ומפחיד כהוצאה להורג – אינו מרתיע. ההרתעה קשורה וכרוכה בסיכויי האכיפה, דהיינו, הסיכוי שהמשטרה תצליח להניח ידה על העבריין. בהעדר אכיפה – אין הרתעה. במדינתנו, כידוע, הסיכוי שעבריין ייתפס וייתן את הדין על מעשיו, אינו גדול. לכאורה, אם נצליח להעלות את סיכויי תפיסת ומעצר העבריינים, נשפר אף את משמעות ההרתעה. אולם מכל מקום, תאורטית, סיכויי הצלחת המשטרה אינו עולה על 50%, כך שהסיכון שלוקח העבריין על עצמו אינו חמור יותר מהאפשרות של החלטה בהטלת מטבע. ולכן, כשהאכיפה אינה מלאה, גם הכבדת הענישה, הן בחוק והן בגזרי הדין – חסרת משמעות. כל צעקות הפוליטיקאים על החמרת הענישה בחוק, או דרישתם לעונשי מינימום, אין בהם ול"מלחמה בפשע" – כל קשר אמיתי.
אין בכך אלא פופוליזם.

האזרחים שומרי החוק – מורתעים. העבריינים, הסוציופתים ואלו המודרכים בהתנהגותם מציווים חברתיים מופנמים, לא יורתעו. ההרתעה לא קיימת עבורם. גם אנס השוחר לטרף, כשדחפי אלימות נובעים ממקום עמוק בנפשו, לא יורתע, גם אם ידע שהעונש הקבוע בחוק הועלה לאחרונה בכך וכך שנות מאסר, עובדה וירטואלית לחלוטין עבורו.

מומחי האקדמיה העוסקים בתחום המשפט והכלכלה מציגים אחרת את עיקרון ההרתעה. לדוגמה, בעבירה של חנייה אסורה. הנוהג ברכב ממהר לקונצרט, ובידיו כרטיסים שעבורם שילם 1000 ש"ח, והשעה מאוחרת ועוד רגע מתחילה התזמורת לנגן. הוא לא מוצא חנייה לרכבו. לפתע הוא מגלה מקום חנייה אך זה צבוע באדום לבן. הקנס בגין חנייה אסורה הוא 500 ש"ח. הסיכוי שיעבור פקח באזור וירשום דו"ח, הנו של 50%. מבחינת הנהג, מדובר בהרתעה השווה 250 ש"ח, מול אבדן ההנאה מהקונצרט וערך הכרטיסים. האם הוא יחנה באדום לבן? התשובה ברורה. אין פה כל הרתעה, גם לאזרח שומר חוק. לכן יש צורך בהעלאת הקנס לסכום מרתיע של לפחות 5000 ש"ח. ספק אם מי מהגוף המחוקק יסכים לכך. אולם, כפי שכבר ציינתי, הנהג שבדוגמתנו הנו האזרח הממוצע, ואם יגיע למקום אדם המוגדר, פסיכולוגית, כפורע חוק, וכל אשר יחפץ באותו רגע הוא לחנות מיד ומהר על מנת לשבת בבית קפה סמוך, גם קנס צפוי, ובשיעור אכיפה של 50%, לא ירתיעו, והוא אף יתעמת בהמשך מול הפקח. הוא גם לא ישלם את הקנס. מכל מקום, גם שיקולי ה"משפט וכלכלה" אינם ברי אימוץ כשמדובר בעבירות כבדות. הפורץ המקצועי ההופך את הפשע לדרך חיים, הנפש האלימה לה נדרש ריגוש מיני כפורקן לדחפים נפשיים, או הרוצח מתוך תסכול עמוק עקב בגידת אישה, לא יורתעו. כך אף השר הנכבד שסביבו מתגודדים בעלי הממון, והוא סבור ומאמין שמגיע לו הכל.

על כן כשהשופטים מדגישים ומנמקים מידי יום בגזרי דינם את ההחמרה בעונש למטרת "הרתעת היחיד והרבים," הם עושים שקר בנפשם ואין בכך אלא מס שפתיים. הבעיה היא שהשופטים פשוט מתנהלים בדרך שנסללה עבורם מזה שנים, ואיש מהם אינו עוצר ועוזר עוז לצעוק שהמלך עירום, ואנו ממשיכים לקוות ולהמתין לאותו שופט או שופטת אמיצים, אולי מבהמ"ש העליון, שיאמרו את דברם בנושא זה, והגיע הזמן לכך.

ועתה ליסוד השני בענישה – הגמול. זהו הבסיס העתיק והפרימיטיבי מכל. עין תחת עין ושן תחת שן. נהמת הציבור לנקמה. אנו רוצים לדעת שהפושע ופורע החוק נכלא לכל ימי חייו. לא נסכים שהפושע שפגע במי מאתנו, ימשיך להסתובב ברחוב כאילו לא אירע דבר, אפילו כבר פוצינו בכסף רב עבור כל נזקינו. נכתב בעיתון שהפוליטיקאי ניצל מעמדו לרעה ושלשל כספים לכיסו, התקשורת תדרוש את דמו, והציבור ממהר ומחרה אחריו, והשופט יזדרז לספק את הסחורה.

הגישה המתקדמת והליברלית אינה מוכנה לקבל את רגשי הנקם כשיקול לעונש. גם הדרישה של "עין תחת עין" עודנה והוחלפה בדרישה לפיצוי בשווה ערך בלבד. אנו חייבים להבין ולקבל שלאחר שהעבירה בוצעה, יש למצוא נורמות או ערכים חברתיים אחרים, פרט לרגשי נקם, כדרך הנכונה והראויה להעניש. יש להתעלות מעל לדחפים הקמאיים לפגיעה בעבריין. כפי שקיים איסור חברתי על רצח, יש להבין שגם גזירת עונש מוות והוצאה להורג אינם אלא רצח מידי המדינה, שאף הוא אסור, ומאותה סיבה – אין לקפד חיי אדם. כפי שלא נקצץ ידו של גנב, כך לא נסרס בניתוח את אברי מינו של אנס. הפתרון הוא בפיצוי מלא ורחב לב של הקרבנות, כולל בעבור הנזק הנפשי שנגרם להם, ומאמץ עילאי בתחום החינוך וההסברה להעלמת הגורמים לפשיעה. הנקם לא יעזור לאיש. לא לקורבן, שהרי הנזק כבר נגרם, ולא לציבור, כשאין כל טעם ממשי או הישג חברתי בהטלת עונשים כבדים, כמאסר ארוך. המדינה תמיד יכולה לנסות ולגבות, כחוב אזרחי, את כל הוצאותיה, מידי העבריין, בנוסף או במקביל לתביעת הפיצוי של קורבן העבירה. בואו וננסה למצוא את הדרך הנכונה להוציא את העבריין מדרך הפשע ולתת מזור ותמיכה לקורבן העבירה, גם יחד. לכלוא את הפושע ולזרוק את מפתח כלאו לים, אין בהם כל טעם ואף לא כדי קידום ערך חברתי כל שהוא.

והיסוד השלישי לענישה הוא גורם השיקום. כאן משקל הענישה עובר לטיפול בעבריין עצמו. ברור שהטוב ביותר לחברה הוא לאתרו טרם כישלונו, לחנכו, למצות את הטיפול בו, שאז החברה כולה יוצאת נשכרת. את העבר אין להשיב. הבה נפצה את הנפגע ונטפל ונשקם את העבריין. השאלה היא מה עדיף לחברה בכללותה. האם לכלוא ולהרחיק את העבריין מהחברה לתקופה המרבית האפשרית, או לנסות ולשנותו ולהשיבו לחברה כאדם שונה? לכאורה, התשובה ברורה. ועל כן, האם ההחלטה המקובלת להרחיק ככל האפשר את העבריין מהציבור בשם ההגנה על הכלל, אינה אלא הודאה בכשלון אפשרויות השיקום?

לצערי, גם הניסיון האישי שלי, רב השנים, אינו מלמד על הצלחת ניסיונות השיקום בכלא, או כחלופה לכלא. העבריינים חוזרים על מעשיהם ושבים ונכלאים, כולל "בוגרי" מחלקות השיקום. אולם הסיבה לכך היא לא בכישלון עיקרון השיקום כקונספציה, אלא באי הצלחת המאמצים הדלים באימוץ שיטה זו ובהפעלתה הלכה למעשה בארצנו. אם ניקח כדוגמה את ניסיונות הגמילה משימוש בסמים אסורים, נושא בו מושקעים מאמצים רבים במערכתו השפיטה והענישה בארץ, הרי עדיין מדובר במיעוט מחלקות שיקום בבתי הסוהר והעדר תקציבים ומוסדות ראויים לגמילה מחוץ לכלא. אולם הכיוון בו אנו נעים בתחום זה הוא הנכון. אף ברי לכל העוסקים בתחום שהאסיר המשוחרר חוזר בדיוק למקום ולסביבה שדחפו אותו מלכתחילה לעבריינות. למעשה, לא עשינו דבר. ביעור העוני והבורות הנו החלק השני, המשלים, של עקרון השיקום, ומכאן שבפועל הסיכויים לשינוי – אינם גדולים, אם בכלל. גם האפשרות לטפל נפשית בעברייני אלימות למשל, ולהשיג שינויי אמתי בנפשותיהם החבולות , כרוכה בהשקעת זמן רב של אנשי מקצוע, ומכאן שלהשקעה כספית כה גדולה, עד שברור שבסדר העדיפות התקציבי בארצנו, פשוט אין על מה לדבר. כך אף המצב בכל הכרוך בהשקעה מתאימה ונכונה בחינוך וברווחה. ידוע לכולנו שהדרך הטובה ביותר להגיע להישגים בהקטנת העבריינות, היא דרך השיקום, אולם אמצעינו הדלים – והדרך ארוכה ותלולה, ונותרנו מתבוססים בביצת התפיסה הנוהגת, שבהגדלת מספר מקומות הכליאה בבתי הסוהר יבוא הפתרון לבעיית הגידול בפשיעה.

שואלים אותי ידידי – מה אני מציע. אם הכל פגום בדרכי הענישה הנוהגות בחברתנו, האם נפתח את שערי הכלא וניתן לפושעים חסרי המעצורים לשוטט בינינו? ותשובתי היא שברור שלא. ראשית, לא אני זה שבידו לשנות דבר. שנית, אין לשבור את הקיים טרם בניית חלופה, גם אם המצב היום הנו בכי רע. אולם ברור, לדעתי, שיש לעמול ולשקוד על חיפוש חלופות טובות יותר. השיטה הקיימת אינה אלא כישלון מתמשך. הבה נאמץ את עיקרון הטיפול והשיקום כגורם היחיד לענישה, בצרוף פיצויי מדינתי מלא לקרבנות העבירה. יש אף לגשת אחרת לגורם הזמן, תקופת העונש הנגזרת, דהיינו – תקופת המאסר הקצובה, ולשקול מלכתחילה מהי תקופת הזמן הדרושה והמתאימה להצלחת הטיפול והשיקום. אם שלושה חודשי מאסר במחלקה טיפולית/גמילתית אינה מביאה לתוצאה הרצויה, התקופה בה ישאר הנגמל במסגרת הסגורה תוארך אוטומטית, או שמכתחילה ידובר בתקופה גמישה. אם מדובר בטיפול נפשי, יתכן ותידרש תקופה ארוכה של שנים רבות. יש להבין ולקבל זאת. ממש כמו במקרה של אשפוז כפוי של עבריינים שפשעו תחת השפעת מחלת נפש, שיתכן ויוחזקו במוסד סגור רוב חייהם. מנגד חובה עלינו לדאוג שמתקני המשמורת והטיפול יהיו ראויים למגורי אדם. מקום המשמרת אף יהיה פתוח חלקית, בהתאם להתקדמות הטיפול. כישלון מוכח בטיפול ישיב את העבריין למסגרת הסגורה, והכל בפיקוח מקצועי מתאים. ברור שגם בשיטה שכזו צפויים כישלונות, ויתכן שעקב כך הגבלת חופש התנועה שבכליאה יהיה ארוך יותר מתקופת מאסר "מקובלת" בגזרי הדין בימינו, אולם לכן ולשם כך יש להביא למהפך בתנאי הכליאה – בית סוהר אינו יכול היות יותר מקום עינוי הפוגע והשולל כל שמץ אנושיות מהמוחזקים ומהמחזיקים בו, ולחשוב על קיצבה ראויה לתלויים באותו עבריין העובר שיקום. אומנם החזקה בתנאי "הוסטל" שכאלו יפגעו במיצוי רגשות הנקם והגמול מהציבור הרחב, אך לא נאלץ נקבל חזרה לחברה את המשוחררים מהכלא כחיות אדם פגועות. עדיף שנקבלם לאחר מיצוי כל הליכי השיקום, ונשיבם לחברת רווחה הדואגת לחלשים, שאז הסיכוי שהחברה לא תשוב ותפגע מידי אותם אנשים – טובים יותר. העונש יהיה שיקום ולא נקמה.

עדיין יקשו המפקפקים ויצביעו על המקרים בהם על אף מאמצי שיקום, המהלך נכשל. למשל, באותם מקרים בהם הטיפול בפדופילים אינו מביא לשינוי אמיתי בדחפיהם, כולל כישלון בסירוס כימי, ופורסמו מקרים בהם מצאו הפדופילים סמי-נגד לתרופות הסירוס שניתנו להם. אינני טומן ראשי בחול. יש מקרים בהם לא ניתן להביא לשינוי באותם אנשים. אולם תשובתי כבר נאמרה לעיל. יש לפקח על אותם אנשים ולהחזירם למסגרות סגורות, מהר ככל האפשר. הדבר יהווה חלק מגזר הדין. אם בנתיים, לצערנו, נפל קורבן נוסף מידי חולים אלו, הרי שכנראה הליכי השיקום, למרות המאמץ, לא צלחו. אבל אין לשכוח שגם אחרי שירצה פדופיל שפוט את מלוא עונשו והוא חוזר לחברה, הסיכון לנפילת קורבנות נוספים רק גדולה יותר. תקופת המאסר לא מפחיתה את הסיכון אלא מעלה אותו. אם לא נחפש פתרונות, בתי הכלא יתמלאו, יבנו חדשים, תקופות המאסר יתארכו, והחברה לא תהיה בטוחה יותר לאיש.

העלתי דברים אלו על הכתב במטרה אחת – אנא הרהרו במצב מערכת הענישה בחברה הישראלית, ואם אתם במקום הנכון ובתפקיד בו מצויה הסמכות או היכולת לשנות, עשו משהו. נדמה לי שניסיונות דומים בארה"ב, לפחות ביחס לקטינים, ובחלק מארצות סקנדינביה, מעלים פרי משובח.

כמה מילים קשות בענין הנימוקים לאי העמדה לדין.

חוק סדר הדין הפלילי דובר בשלושה טעמים להחלטה שלא להעמיד לדין – חוסר ענין לציבור, שלא נמצאו ראיות מספיקות, או ש"אין אשמה". בית המשפט העליון כבר העיר לא פעם, וכך אף ערכאות שיפוטיות אחרות, שטוב יעשה המחוקק באם ישקול מחדש קביעה זו של שלושת הקריטריונים. אולם בהמ"ש אינו המחוקק ואין בידיו אלא להמליץ . כמובן שהמלצה זו לא "הזיזה" לאיש. מעניין מה האינטרס המונע את בשינוי, ועל כך בהמשך.

הטעם הראשון, חוסר ענין לציבור, הינו ברור. טעמי חמלה. ראוי שהמחוקק יאפשר לתביעה, על כל אגפיה ומחלקותיה, את שיקול הדעת שלא להעמיד לדין, על אף שדרך המלך היא להעמיד לדין כל אדם שחומר החקירה כנגדו די בו לשם ביסוס כתב אישום. לדוגמה, אדם גרם ברשלנותו לתאונה שבגינה נגרם נזק לאדם או לרכוש, אך הוא עצמו נפגע קשה ונותר נכה, ראוי שהתובע ישקול שלא להעמידו לדין, שהרי את עונשו הוא נושא "מידי שמים" (כך לדעת המאמינים), וניתן להימנע מהשקעת משאבים נוספים על מנת להגדיל ולהוסיף לעונש גם מידי נציגיה המוסמכים עלי אדמה של החברה. ברור שגם על השקפתי זו יקומו המערערים. דוגמא אחרת עשויה להיות כשחסר בית נתפס גונב מצרכי מזון בסכום שולי מסופרמרקט, שהרי ענייננו באיש משולי החברה שעבר על החוק וגנב – מרעב ממש, ובהעדר כל יכולת לפרנס עצמו (או לשלם קנס), ורשויות הרווחה, ענף אחר של אותם רשויות שלטון, גילו אוזלת יד בטיפול בו. מה הטעם בהגשת כתב אישום כנגדו? והנה אנו למדים כי התביעה המשטרתית דווקא נוהגת להגיש כתבי אישום במקרים אלו, ואולי רק במקרים בהם יש לאותו מסכן רישומים פליליים קודמים – גם אלו מקרים דומים שעדיף היה שלא להאשימו, ונשאלת השאלה באם התביעה שומרת כראוי על ה"אינטרס הציבורי", או אך נכנעת ללחציהם של בעלי השליטה והמנהלים של רשתות המזון, אלו "המסכנים" המשתכרים מליוני שקלים לשנה, אך החוששים מאד שמא יפגעו הכנסותיהם – "מהעדר אכיפה קשה ועקשנית" כלפי גנבי המזון הרעבים ללחם…מהי מעט חמלה מול העיקרון העליון של הגנת הקניין.
ובקיצור, וחבל, אין כל קריטריונים כתובים, או לפחות – נהוגים, בשימוש במבחן זה של סגירת תיק חקירה.

אולם עיקר ביקורתי עניינה בשתי הסיבות האחרות להמנעות מהגשת אישום, "העדר ראיות" או "העדר אשמה". נושא זה קיבל לאחרונה נפח תיקשורתי בעקבות כתבה טלויזיונית החוזרת ודנה במקרהו של השופט העליון יורם דנציגר שתיק חקירה נגדו נסגר מ"חוסר אשמה", ואם הנימוק לסגירה היה אך "העדר ראיות", הרי לפי הנטען היה עליו לפרוש מכס השיפוט. לדעתי אין שטות גדולה מכך, ללא כל קשר לשאלה באם יש אם אין ממש בחשדות שהועלו נגדו, וממילא – תיק החקירה נגדו נסגר ואיננו עוד.

לטעמי, בהעדר ראיות – אין, ולא יכולה להיות, כל "אשמה", ומכאן שאפשר להסתפק בקריטריון של העדר ראיות. אין כל מקום להמשיך .אנחנו עדיין חיים במשטר המכבד את עיקרון שלטון החוק. (לאדם הזכות לעשות ככל הנראה לו, כל עוד הדבר אינו אסור על פי חוק מפורש). אדם יחשב כחף מכל אשמה אלא אם הורשע בדין. זו חזקת החפות, הקובעת, חד משמעית, שכל עוד אדם לא הורשע כדין על ידי בית משפט מוסמך, הרי הוא חף מפשע ודינו ככל אדם שמלכתחילה לא הועמד לדין ואפילו לא נחקר בחשד לעבירה כל שהיא. מה היא "אשמה", אם לא קביעה מוסמכת להעדר חפות. אמרתי "מוסמכת", והכוונה לפסק דין חלוט הקובע אשמה. כשבוחרת המשטרה או התביעה שלא להעמיד לדין, אין בפנינו אפילו בית משפט הנקרא לשקול הטלת אשמה. בהעדר ראיות למעשה עבירה, די בכך כדי שתצא לאור המסקנה החד משמעית והיא שענן החשדות שהביא לפתיחת החקירה – נפוג, ועניינו באדם שבחזקת חף מפשע, ודינו ככל אדם אחר – לכל ענין וענין, כולל להתמנות כשופט עליון.

וכשהגיעו החוקרים למסקנה של העדר אשמה, הרי מסקנה זו מבוססת , כל כולה, על העדר ראיות!

יבואו המדקדקים באשמתם של אחרים ויאמרו שלא דין אדם שנחקר והתברר שאין כל ממש בחשדות שהועלו נגדו ובין אחר שנמלט מאישום רק בגין עדים שנאלמו דום או ראיות שהועלמו. הרי ידועה אימרתו של פוליטיקאי רב זכויות בעברנו שהתגאה בכך שמעולם לא הועמד לדין וזוכה . אולם טיעונים אלו אינם אלא הצבת מראה מול פנינו והנה מתגלה לנו חוסר הפנמתנו את עיקרון החפות. לטעמי, כל עוד לא נמצאו ראיות מפלילות שהועברו בכור המצרף של הבחינה השיפוטית, ונותר ספק סביר באשמה המיוחסת לנאשם, הרי הוא בחזקת חף מפשע, ממש כמו נחקר שחוקריו לא מצאו ראיות מספיקות לאישום.

קח מקרה בו מתבצע רצח והמשטרה עוצרת לחקירה את כל המעורבים בעלי מניע לביצוע העבירה ובמסגרת החקירה מתברר שלאחד החשודים אליבי מוצק. תיק החקירה נגדו יסגר מהטעם של "חוסר אשמה". חשוד אחר יוחזק במעצר ימים ארוכים, יופעלו נגדו אמצעי חקירה שונים, אולם הוא יעמוד בכל הלחצים ויכפור בכל אשמה, וגם מדובבים שיוכנסו לתאו לא ישמעו ממנו אלא חצאי אמירות רבות משמעות, ולבסוף הוא ישוחרר ממעצרו והתיק נגדו יסגר אך "מחוסר ראיות". האם באמת יש לאבחן בין שני המקרים? זו אך אבחנה ערכית, של החוקרים או התובעים, שאיש לא מינה אותם לשיפוט. השוטר מאומן לעיקרון ה – "כבדהו וחשדהו", וטוב שכך, שהרי תפקידו להיות ער לכל חשד ועבירה. אולם אם נחזור לאותו חשוד שהעדים לחובתו שותקים או שהראיות נגדו נעלמו, הרי זכותו לטעון שיש לאפשר לסנגורו לחקור נגדית את העדים ולשכנע את בית המשפט שאין לסמוך על דבריהם, ושהראיות שהתגלו אין בהם חומר מרשיע, שאז תיפסק חפותו, והקביעה הערכית של "אשמה" כביכול – אין בה ולא כלום, ואין לאבחן בין שני החשודים שבדוגמה זו.

כשבוחר התובע לסגור תיק מחוסר ראיות, ולא מחוסר אשמה, הוא לכאורה רומז שלפי הבנתו רק עקב העדר הראיות "התחמק" החשוד מגורלו להפוך לנאשם, ושמקומו הראוי הוא אך על ספסל הנאשמים. מי נתן לתובע זה את הסמכות לשיפוט "מוסרי" שכזה, ובמיוחד שלקביעת הנימוק לסגירת התיק ניתנת משום מה משמעות משפטית, העשויה לשלול מאדם זכות מזכיותיו, כמו מלהמשיך ולכהן כשופט. התובע אינו שופט. שיקול הדעת שלו מסתיים שעה שמצא שאין ראיות מספיקות לאישום. הדין אינו מורה לתובע, רם מעלה כפי שיהיה, לפרסם חוות דעת לגבי אשמתו של אדם שאין נגדו ראיות המאפשרות העמדתו לדין. שיפוט ערכי/ציבורי שכזה, אינו אלא חריגה מסמכות ממש. התביעה עוסקת בראיות ובאפשרות להעמדה לדין ולא בבחינתו הערכית של הנחקר והתנהגותו. אין לנו צורך במתן "מתנה" מהמשטרה או התביעה, של מעין "תעודת יושר", שתתנוסס על מצחנו, שאנחנו אנשים טובים, שכל כולה מבוססת על חקירת משטרה, ולא מעבר לכך, שלעתים – אף אם נדירות – היא מוטת אינטרסים, ועשויה להיות רשלנית.

הוגשה תלונה למשטרה והחקירה לא מספקת לתביעה ראיות מספיקות לאישום, די בכך כדי שהתיק יסגר, וחזקת החפות לא תוחלף בקביעות ערכיות כאלה או אחרות מטעם התביעה.

יחד עם זאת, הרי אינני תמים, וברור שבמקרה המתאים על הממונים על העסקתו של זה שתיק החקירה נגדו נסגר מ"חוסר ראיות", גם בהעדר קריטריון סגירה אחר, כהצעתי, לבדוק באם ממצאי החקירה אינם מחייבים, מינהלית, נקיטת צעדים מתאימים בעניינו של אותו אדם. יתכבד ראש הממשלה, לבדו או באמצעות עוזריו המקצועיים, ויבדוק את תיק החקירה שנסגר כנגד מי משריו, ויחליט, לגופו של ענין, אם האיש ראוי לתפקידו. אל לו להסתתר מאחורי נימוק הסגירה של העדר ראיות מספיקות, ולהמנע מבדיקה. לא יעשה כן מטעמי פוליטיקה "ישנה", יעמוד למבחן הציבור, אם עדיין יש שכזה. כך אף נשיא בהמ"ש העליון, בבואו להחליט באם השופט העליון ראוי להמשיך בכהונתו, ואל לו להסתפק בקביעת התביעה בדבר העדר אשמה, שאיננה, בעצם, אלא להעדר ראיות, בתוספת הערכה מוסרית/משפטית של תובע, החורג, לטעמי, מסמכותו. אני מקווה ומאמין שבדיקה כזו אכן נעשתה. את הזכות להמשיך בכהונתו כשופט עליון לא צריך השופט לקבל מידי תובע, כשלעולם לא נידע את מהות האינטרסים העומדים מאחורי קביעותיו, כשממילא, לטעמי, מהוות מעשה בחריגה מסמכות.

בהעדר ראיות מספיקות להגשת כתב אישום, גוברת חזקת החפות, התיק יסגר, והמשטרה או התביעה סיימה בכך את מלאכתם. לאחר מכן, השיקולים הינם אחרים, כח ההחלטה מצוי במקום אחר, ולכל אדם אף הזכות לפנות לבית המשפט באם לדעתו הוא נפגע ממהלך מינהלי כל שהוא הננקט נגדו. הפרדת נימוקי התביעה או המשטרה לאי הגשת כתב אישום מ"העדר ראיות" או מ"העדר אשמה", היא למעשה הענקת כוחות שררה לגורמי האכיפה, שמעולם לא הוענקו להם במפורש ובכוונת מכוון, בדין.

בלמים ואיזונים: והפעם – הפרקליטות.

"תשובת בית הספר" לשאלה מה מניע את הפרקליטות, היא אך החובה המוטלת עליה להעמיד לדין חשודים שבחקירת המשטרה נאספו נגדם ראיות במידה המוכיחה מעל הספק הסביר את אשמתם, וקיימת סבירות ראויה לסיכויי הרשעתם, והכל במסגרת עיקרון ההליך ההוגן. לעומת זאת נשמעת לא אחת ביקורת נוקבת בדבר התנהגות פרקליטים שאין להבינה אלא כהעדפת השגת הרשעה בדין בכל מחיר, על פני כל שיקול אחר. לטענת המבקרים  הדברים מתבטאים, בין היתר,  בהסתרת חומר חקירה  העשוי לשמש להוכחת חפות הנאשמים, בניגוד עמדת התביעה במשפט, ברודנות התביעה בניהול ההליכים, ועוד. על פי הביקורת הנשמעת, בשנים האחרונות אנו ניתקלים שוב ושוב במקרים בהן נעשה בפרקליטות שימוש בלתי ראוי בכוח המוקנה להם במסגרת הדין, או בהפעלת שיקול הדעת המסור לאנשיה, אך כמובן שאין בכך כדי להכתים את רוב רובם של העושים שם את מלאכתם נאמנה. מכל מקום, ריכוז כוח רב בידי מוסד, המורכב, עדיין, וטרם הוחלפנו במחשבים, בבני אנוש, מחייב משטר של 'איזונים ובלמים', ואולי מינוי הנציבה על תלונות הציבור נגד הפרקליטות הינו צעד נכון בכיוון הנכון. ברצוני להציע מהלך נוסף בכיוון זה, השבתו מתהום השכחה של מוסד ה"חקירה המוקדמת בפני שופט חוקר", או בגלגולו הקודם בשיטת המשפט האנגלו-סקסית – חבר המושבעים הגדול (Grand jury).

לאחרונה פורסם באתר "אלכסון" (ממומלץ !) מאמרו של העיתונאי/משפטן ג'ד רייקופ, "מדוע חפים מפשע מודים באשמה", שנושאו אינו בהודאות שווא שגובים חוקרים מחשודים, בעיה קשה ללא כל ספק ועליה נכתב רבות לאחרונה, אלא בהודאת נאשמים בעבירות לאחר הגשת כתבי אישום, על אף טענת אותם נאשמים לחפותם מאשמה. טענתו העיקרית של הכותב היא למעבר השליטה בהליך המשפטי מידי השופטים לידי התובעים, בעקבות ההצפה בעסקאות טיעון. טענותיו במאמרו זה, בקליפת האגוז, הן כדלקמן:

מתברר שבשנת 2013 רק 3% מהנאשמים ניהלו משפט, בעוד 97% הודו בעבירות, רובם הגדול בעקבות עיסקת טיעון. המצב דומה אף היום – עקרון היעילות גובר על הצורך בעשיית הצדק. לכאורה, עסקת טיעון הינה הסדר וולנטרי בין שני צדדים "שווים", אך למעשה הכוח בידי התביעה ולה יתרון ממשי וכבד על פני הסנגור ובוודאי על פני השופט. התובע לבדו הוא שמחזיק בידיו את כל חומר הראיות, המורכב, כידוע, ממצאי חקירת המשטרה וחוות דעת מומחי מז"פ הקשורים למשטרה. התובע לבדו מחליט, בהתיעצות עם אנשי תביעה בלבד, איזה כתב אישום להגיש, דהיינו – באיזו עבירה להאשים את החשוד. לדוגמא – נתפס החשוד ובכליו כמות מסויימת של סם אסור, יכול התובע להאשימו בעבירה של שותפות בסחר בסם בכמות גדולה, עבירה המחייבת, לאחר הרשעה, עונש חובה של מספר שנות מאסר, או לחלופין, רק בעבירה של החזקת כמות קטנה יותר של אותו סם אסור, כשהעונש בצידה הוא מאסר לתקופה קצרה. למשל – שנתיים מאסר במקרה השני, מול 15 שנות מאסר, במקרה הראשון. התובע מציע לנאשם עיסקת טיעון, לפיה יואשם בעבירה הקלה, יודה וירצה מאסר של שנתיים, או, במקרה של סירוב לעיסקה המוצעת וכפירה באשמה, ניהול משפט באישום הכבד של שותפות בסחר בסם. במה יבחר הנאשם, הטוען בפני סנגורו שהוא חף מפשע? לרוב ענייננו באדם ממעמד נמוך, חסר אמצעים. הוא נזקק לשירותי הסנגוריה הציבורית. כשהוא נפגש לראשונה עם סנגורו הוא כבר נתון במעצר וזמן הפגישה ממילא מוגבל. לסנגור עדיין לא היו הזמן והאפשרות ללמוד את חומר הראיות. לנאשם אין אמון רב בסנגור הציבורי, לא ביכולותיו ולא בעומק מעורבותו ומחויבותו. החשוד דנן הוא רק פריט בודד ברשימה ארוכה של הנזקקים לשירותי הסנגוריה הציבורית. לנאשם אף אין כל ציפיות ממערכת המשפט. מעבר לשאלות של גזע, הסטטיסטיקה מלמדת על סיכויי נמוך להשגת זיכוי בדין. האם לא ברור במה יבחר? ולכן מה הפלא שבארה"ב מצויים בין כתלי בתי הסוהר כ – 2.2 מליון אסירים, רובה שאינו לבן. אומנם לשופט הזכות לברר לעומקן את נסיבות ההודייה ועיסקת הטיעון טרם אישורה וההרשעה בדין, אך רק שופטים בודדים עומדים על כך, מעבר למינימום הנדרש. היעילות גוברת על עשית צדק – כבר אמרנו, שבהעדר עיסקאות טיעון בחלק הארי של התיקים, יסתמו בתי המשפט ויכרעו תחת העומס. לאחרונה קיימת אף הנטיה להחמרת הענישה ולמינויי שופטים המוכרים דווקא כתומכי "היד הקשה". במצב דברים זה, הכח לשלוט בהליך המשפטי עובר מידי השופט לידי התובע, ובידי התביעה להכתיב את תוצאות ההליך. רבים מהטוענים לחפות – נאלצים לבחור בעיסקת טיעון, כפי שהיא מוכתבת על ידי התביעה. הפתרון שמציע הכותב לבעיה זו היא מעורבות עמוקה של שופט נפרד מזה הדן בתיק, או משפטן אחר העצמאי ממוסד התביעה, הממונה ישירות לבדיקה ואישור עסקאות טיעון טרם הצגתם לשופט הדן בתיק.

אל תחשבו ואף לא לרגע קט שהמצב בארצנו טוב בהרבה, על אך השוני בין מערכות המשפט. גם אצלנו הכח להחליט באיזו עבירה להאשים את החשוד נתונה לפרקליט בלבד, וההחלטה נופלת המשרדי התביעה ללא מעורבות של כל גורם אחר. אין כל ביקורת, מכל סוג שהוא, על שלב כה חשוב ורב משקל בהליך הפלילי. אומנם אצלנו לא נהוג שהתביעה תנהל מו"מ על עיסקת טיעון טרם הגשת כתב האישום וטרם ניתנה לסנגור השהות הדרושה ללימוד חומר הראיות, אולם הפרקליט, לא פעם, מתרה בחשוד ובסנגורו, טרם הגשת כתב האישום, שבכוונתו להגיש אישום בעבירות מסוימות, וזאת בכפוף לשימוע, ובשלב זה הסנגור, שאינו חשוף לחומר הראיות, אינו יכול לעשות דבר, ולעצם האיום בהגשת כתב אישום בעבירה זו או אחרת – משמעות עצומה, והתביעה ערה לכך. עצם הגשת האישום, אפילו כפוף לשימוע, תביא לרוב לפרסום ברבים ולנזק הכרוך בכך לנאשמים, והנאשם כבר נדחף למסלול ממנו קשה יהיה לו להשתחרר. מרב הסנגורים אף אינם נותנים אמון בהליך השימוע כגורם העשוי להביא לשינוי בעמדת התביעה שמטבע הדברים כבר התגבשה. נסיון החיים מלמד שלא קל לשכנע איש מקצוע בטעות שנפלה במעשיו, ובמיוחד שעניננו בסוגיות מורכבות ובפרשנותם של נסיבות התנהגות אנושיות. רק במקרים נדירים יהיו בידי הסנגור ראיות חדשות ומהפכניות, שלא תשארנה בידי התביעה כל ברירה אלא להענות לטיעוני ההגנה. הסטטיסטיקה מלמדת על מיעוט בהצלחת סנגורים לשינוי ניכר וממשי בעמדת התביעה. ממילא הגישה המקובלת ע"י סנגורים רבים היא שהליך השימוע רק מאלץ את ההגנה לגלות את קלפיה, ושהתביעה תמהר ותנסה לנצל זאת והתגבר על טיעוני ההגנה בבקשות להשלמת החקירה המשטרתית או קבלת חוות דעת מקצועית נוספת שתסתור את טעמי מומחי ההגנה. אם היה הסנגור מציג את קלפיו אלו בשלב ההגנה במשפט, לרוב לא היה בית המשפט נעתר לבקשות התביעה למקצה שיפורים בטענות וראיות התביעה.

מעבר לכך, הרי תאורטית יש בהליך השימוש מעין משא ומתן. בחלק גדול מהמקרים ממילא הופך הליך השימוע למו"מ לעיסקת טיעון. על כן מה טבעי יותר למנהל המשא ומתן מטעם הפרקליטות להעמיד את דרישותיו על סעיף האישום החמור יותר ואת העונש הנדרש על הסף העליון האפשרי? הרי הוא צופה לבקשה ונסיונות שכנוע להורדה והקלה ב"גובה" דרישות התביעה. ואם ידחו טענות הסנגור בשימוע, יוותר האישום החמור דווקא על כנו!

כך או כך, חוסר השיוויון בין כוח הפרקליטות , כשכל משאבי המשטרה ומעבדות העזר לחקירה מאחוריהם, ובין היכולות הנאשמים וסנגוריהם, הן לגבי בדיקת חומר הראיות המדעי, יחד עם האיסור לראיין עדי תביעה, והן עצם היכולת הכספית הנדרשת לניהול הגנה ראויה במשפט, ובהעדר כל נוהג שיפוטי של בדיקה וחקירה אמיתית לנסיבות הסדרי הטיעון על ידי השופטים, מחייב מחשבה חדשה וביקורתית לתיקון המעוות.

חבר המושבעים הגדול, בצורותיו השונות, קיים באנגליה מאז המאה ה – 17, כמגן החוקתי נגד יוזמות שרירותיות של התביעה, כחלק ממבנה השלטון והמשטר. בארה"ב מוסד זה הינו פרי החוקה האמריקאית, בתיקון החמישי, ובתרגום חופשי – אדם לא יהיה חייב להשיב לאישום בעבירה של ממש, אלא אם יתקבל אישור לאישום ע"י חבר מושבעים גדול, אלא בזמן מלחמה. זכותו של כל אדם, ואף של התביעה, לדרוש אישור מוקדם לאישום בעבירה חמורה, ושאישור זה יתקבל ברוב דעות. לגבי סוגי העבירות והפשעים בגינם נדרש אישור חבר המושבעים הגדול או הרוב המינימלי הדרוש לאישור האישום, נמצא שינויים בין המדינות ובין התקופות השונות, אך הדרישה החוקתית הבסיסית עומדת ללא שינוי עד היום. עיקרון זה הינו המשכו הטבעי של העיקרון החוקתי המופיע בתיקון הרביעי, דרישת ה – Due process , ההליך ההוגן.

בפלסטינה-א"י, בתקופת המנדט הבריטי, הוכנס לדין בארצנו מוסד ה"חקירה המוקדמת בפני שופט החוקר", כתחליף לחבר המושבעים הגדול, וזאת בפקודת הפרוצדורה הפלילית (שפיטה עפ"י כתב אישום), שקבעה כי יש לערוך חקירה מוקדמת לגבי רוב העבירות הפליליות שבסמכות בתי המשפט השלום והמחוזי, כתנאי להגשת כתבי אישום. מדובר היה בעבירות מסוג פשע, אך אלו היו באותה תקופה רוב העבירות המשמעותיות. כפי ששלטון המנדט בחר שלא "ליבא" למשפט בארץ את שיטת המושבעים והעדיף את השיפוט המקצועי, דהיינו – בפני שופטים משפטנים ומקצועיים בלבד, כך אף הפך חבר המושבעים הגדול לשופט החוקר. מאוחר יותר, לאחר קום המדינה, החוק הישראלי, החוק לתיקון סדרי הדין הפלילי (חקירת פשעים וסיבות מוות), תשי"ח-1958, ביטל את כל הסעיפים בפקודה בנושא זה, והותיר את החובה לעריכת חקירה מוקדמת רק לגבי פשע שדינו מוות או מאסר 10 שנים או יותר, לבקשת היועץ המשפטי או הנאשם עצמו, או סנגורו. בהעדר בקשה שכזו, הסמכות בידי התביעה להגיש את כתב האישום לבית המשפט ללא חקירה מוקדמת. בחוק סדר הדין הפלילי על תיקוניו – נעלמה הדרישה לחקירה מוקדמת בפני שופט חוקר, מכל וכל. מוסד השופט החוקר נותר בחוק חקירות סיבות מוות בלבד. יש להניח שגם פה גברה הדרישה ליעילות על פני הצורך בעשיית צדק. מספר התיקים עולה ועולה. אפשר לוותר על הצורך בקבלת אישור משופט טרם הגשת כתב אישום , שהרי מערכת המשפט עמוסה, ומוטב שהשופט יתרכז בניהול התיק הפלילי לגופו, וכמובן שהמחוקק נותן אמון מלא בפרקליטי המדינה ויושרתם המקצועית.

לטעמי, עם השתנות העיתים, והשינויים שנפלו בחברה הישראלית, יש מקום לחשיבה מחודשת בנושא זה. יותר ויותר נשמעת ביקורת על "רודנות" התביעה, באשר במקום בו כוח התביעה אינו מוגבל או מבוקר, עיוותי הדין יגברו ויישנו. לאחרונה פורסמה התנגדותה הנחרצת של פרקליטות המדינה למינויי מנהלת המכון הפטולוגי את מי שנתנה חוות דעת במשפט רצח (!) שסתרה את מימצאי מומחה התביעה. לטענת ראשי הפרקליטות הסיבה והנימוק להתנגדותם הנחרצת למינוי היתה הביקורת שהועלתה בפסק דין בהמ"ש המחוזי בנצרת באותה פרשה על חוות דעת של אותה רופאה פטולוגית, (שגם על ביקורת זו נשמעו הסתיגויות רבות מפי מספר משפטנים – ועל כך עוד יכתב על ידי בעתיד), אך נימוק זה אינו נשמע, לדעתי, משכנע, ורבים טוענים שהפרקליטות מענישה ונלחמת בכל גורם המתנגד לה בדרכה לאיסוף הרשעות.

אף אם יש בהחיאת מוסד החקירה המוקדמת כדי להצר ולפגוע, לכאורה, בסמכויות התביעה, הרי נראה לי שאין יותר כל דרך אלא לאמץ שוב מוסד זה, הקיים, בכל עוזו, בחוקה האמריקאית ושיטות משפט מתקדמות דומות. דווקא בארה"ב נשמעת הביקורת שחבר המושבעים הגדול הפך לחותמת גומי לתביעה, ונדרש פיקוח גם על מוסד זה. אולם לפחות קיימת נראות, ולרוב אף מציאות, של הליך ביקורת, אולי יחיד, על כוחה של אחת מזרועות השלטון לפגיעה כה קשה ומהותית בזכויות האזרח.